在2015年11月24日股转系统发布的有关新三板企业定向发行的问答中被禁止。原因据猜测是防止股份代持等违规行为。这样一项规定，使得原本计划采用老办法进行员工股权激励的新三板企业犯了难，员工股权激励难道以后都不能做了吗?答案当然是否定的，员工股权激励还是要做的，但是要换一种形式。员工持股计划设立的新思路，股转系统已经给出了，那就是用原来放在有限合伙的钱来认购新发起的基金份额或资管计划，再由这些经过备案和核准的基金或资管计划认购新三板公司的股票。

玩法

要说走基金通道设立持股平台认购公司发行股份需要怎么办，一般分三步走，(下文中拟进行员工激励的新三板企业称为标的企业)：

第一步：由基金管理公司发起设立一支契约型基金，由基金管理公司来管理基金的投向。为了确保这支新基金的投向是标的企业，双方可以在第一步的合同中约定双方在该支基金的投资方面为一致行动人。

第二步：基金管理公司与标的企业员工签署基金认购合同。基金管理公司完成基金募集，到证券业协会备案。

第三步：基金管理公司用完成备案的该支基金投资标的企业，认购标的企业发行的股票。

关注点

1、新三板企业借道基金进行员工持股应采取契约型基金的方式。

根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则(试行)》关于合格投资者的规定，“下列机构投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让：1、注册资本 500 万元人民币以上的法人机构;2、实缴出资总额 500 万元人民币以上的合伙企业。集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划，以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产，可以申请参与挂牌公司股票公开转让。”当中规定了法人机构与合伙企业，而对当下使用频次最多的契约型基金的规模没有特别要求，因此契约型基金参与新三板企业的增发，只要满足基金管理人在证券业协会备案，且基金本身也完成备案，即可成为新三板的合格投资者。所以今后新三板企业借道基金进行员工持股可以大量采取契约型基金的方式，便于操作。

2、契约型基金的合格投资者：有限合伙OR个人?

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条的规定，私募基金的合格投资者一定要符合一定的条件，作为单位而言净资产不低于1000万元，作为自然人的金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。并且，投资于单只私募基金的金额不低于100万元。

因此如果是采取个人认购的方式，在员工个人资产不满足条件的前提下，会出现代持，需要标的企业内部沟通协商清楚，找到愿意让对方代持的人，避免以后的纠纷。最终基金赎回后收益是按照认购份额不同打到认购方的账户，约定清楚代持方防止最后的利益纠纷。这一方式的优点是个人收益不用申报缴税。缺点是认购的份额在基金赎回前不能转让，也不利于企业统一管理。

如果是采取员工持股平台(有限合伙)认购基金份额的方式，需要满足有限合伙的净资产不低于1000万元。若标的企业内部员工认购资金未达到1000万元的标准，则只能由个人进行基金认购。这一方式的优点是有限合伙的份额可以进行转让，且便于企业统一管理。缺点是基金收益最终归持股平台(有限合伙)，平台对合伙人的收益有代扣代缴义务，这部分税负不能避免。

一、新三板定增员工持股平台新规解读

(一)、《监管问答》的具体内容

1、单纯持股平台不得参与新三板定增

根据《非上市公众公司监督管理办法》相关规定，为保障股权清晰、防范融资风险，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。

2、员工持股计划可通过认购私募股权基金、资产管理计划参与新三板定增

全国中小企业股份转让系统挂牌公司设立的员工持股计划，认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品，已经完成核准、备案程序并充分披露信息的，可以参与非上市公众公司定向发行。

(二)、相关解读

1、背景介绍

(1) 《监管问答》出台前的新三板合格投资者认定

根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则(试行)》，以下投资者可以被认定为新三板合格投资者参与新三板定增：

机构投资者

注册资本500万元人民币以上的法人机构;

实缴出资总额500万元以上的合伙企业。

金融产品

集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划，以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产。

自然人投资者

投资者本人名下前一交易日日终证券资产市值500万元人民币以上，证券资产包括客户交易结算资金、股票、基金、债券、券商集合理财产品等;且具有两年以上证券投资经验，或具有会计、金融、投资、财经等相关专业背景或培训经历。

(2) 新三板定增的发行对象数量限制

根据《非上市公众公司监督管理办法》第三十九条的规定，新三板公司定向增发时，以下发行对象合计不得超过35名：a. 公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工;b.符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织。但挂牌公司的原股东不属于上述人数限制范围之内。

2、《监管问答》的出台导致新三板定增合格投资者门槛提高

《监管问答》明确提出“单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求”。对于以前可以参与定增的注册资本500万元人民币以上的法人机构或实缴出资总额500万元以上的合伙企业，如果单纯以认购股份为目的而设立，不具有实际经营业务，则不能再参与新三板定增。

对于是否有实际经营业务，需要从持股平台的营收记录、是否有其他投资项目、设立时间、经营范围、是否经过了基金业协会备案等角度综合判断。

3、是否可以通过办理私募基金备案/认购资产管理计划的方式规避《监管问答》的新要求

可以通过办理私募基金备案/认购资产管理计划的方式规避《监管问答》的新要求。但根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：a.净资产不低于1000万元的单位;b.金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。目前大部分员工持股平台并不能满足上述可以备案的私募基金的合格投资者要求。

4、《监管问答》并不适用于新三板挂牌前公司的增资

《监管问答》仅适用于挂牌后新三板公司的定增。持股平台在公司新三板挂牌前参与公司的增资，目前还不受上述限制的影响。

(三)、针对《监管问答》的建议及对策

1、新三板挂牌前

由于《监管问答》仅适用于挂牌后新三板公司的定增，对于拟新三板挂牌企业，建议在挂牌之前就设立好员工持股平台，完成员工持股计划。

2、新三板挂牌后

可以通过以下方式实施股权激励计划：

(1) 通过定增进行员工股权激励的，可以通过如下方式进行股权激励：

通过认购资产管理计划实施员工持股计划，相关案例有联讯证券。

员工持股平台作为LP认购经证券业协会备案的私募基金份额,来实现员工持股计划。

通过个人直接认购增发股票的方式实现股权激励，但需要受限于自然人合格投资者资格限制。

(2) 可通过购买二级市场股票方式进行员工股权激励，相关案例有仁会生物(通过认购资产管理计划购买)。

二、新三板定向发行“员工持股平台”适用办法

近日，中国证监会非上市公众公司监管部对外发布了《非上市公众公司监管问答——定向发行(二)》(以下简称《定向发行(二)》)，为进一步明确《定向发行(二)》的具体监管要求，指导挂牌公司股票发行行为，现就有关问题进一步明确如下：

1、发行后股东人数不超过200人的股票发行，发行对象涉及持股平台(单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务)的，如果在《定向发行(二)》发布前发行方案已经过股东大会审议通过的，可继续按照原有的规定发行，但发行方案中没有确定发行对象的，则发行对象不应当为持股平台;如果在《定向发行(二)》发布前发行方案尚未经过股东大会审议通过的，应当按照《定向发行(二)》的规定发行。

2、在《定向发行(二)》发布前已经存在的持股平台，不得再参与挂牌公司的股票发行。

3、主办券商和律师事务所应当分别在“主办券商关于股票发行合法合规性意见”和“股票发行法律意见书”中就本次发行对象是否存在持股平台发表明确意见。

4. 发行股份购买资产构成重大资产重组且发行后股东人数不超过200人，发行对象涉及持股平台的，如果在《定向发行(二)》发布前已完成首次信息披露，可继续按照原有的规定进行重组;如果在《定向发行(二)》发布前发行方案尚未完成首次信息披露的，应当按照《定向发行(二)》的规定进行重组。

独立财务顾问和律师事务所应当分别在中介机构专项意见中就本次重组涉及的发行对象是否存在持股平台发表明确意见。

5、通过设立员工持股计划参与挂牌公司股票发行的，挂牌公司应当履行法定的决策程序和信息披露义务。

三、新三板挂牌审核中的适用问题 ——以职工持股会及信托持股为例

在今年我们所做的新三板挂牌项目中，屡次遇到关于《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》(“4号指引”)适用及理解的问题，我们认为具有一定的代表性或可参考性。有鉴于此，我们结合我们的近期实务案例，浅析如下。

(一)、4号指引的基本内容

2013年12月26日，中国证券监督管理委员会(“中国证监会”)颁布《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》，其中明确规定：对于股东人数超过200人的未上市股份有限公司(“200人公司”)，符合本指引规定的，可申请公开发行并在证券交易所上市、在全国中小企业股份转让系统(“股转系统”)挂牌公开转让等行政许可。对200人公司合规性的审核纳入行政许可过程中一并审核，不再单独审核。

4号指引明确了200人公司的审核标准为：

(一)公司依法设立且合法存续;

(二)股权清晰;

(三)经营规范;

(四)公司治理与信息披露制度健全。

4号指引同时明确了关于股份代持及间接持股的处理，区分一般规定和特别规定。

一般规定指出：“股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系，或者存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的，在依据本指引申请行政许可时，应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股，并依法履行了相应的法律程序。”

特别规定指出：“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的，如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作，且已经接受证券监督管理机构监管的，可不进行股份还原或转为直接持股。”

在实践中，拟挂牌公司存在工会代持、职工持股会代持、信托持股的情形并不鲜见。由于每个项目具有其特殊性，不能说股转系统对此审核的标准不一致，本所律师在本文中通过分析存在审核差异情形且已挂牌或者取得股转系统同意挂牌文件的案例，以求厘清4号指引在具体案例中适用的监管态度。

(二)、股权结构中存在境外信托持股，

未清理并成功挂牌

A公司系境内与香港合资企业，其1名境内股东和1名香港股东分别持有A公司股本总额的50%，如任一股东对股东大会以特别决议通过的事项投票反对或者弃权，则该事项无法获得通过，因此，A公司无控股股东。

A公司的股权结构如下图所示：

根据境外信托所在地律师事务所出具的法律意见书，境外信托的保护人对境外信托享有控制权，可控制A公司的投票权。根据保护人持有的《CERTIFICATE OF INCUMBENCY》，委托人系保护人的唯一股东和董事。故委托人系A公司的实际控制人。

针对上述境外信托持股问题，股转系统在反馈意见中要求A公司明确：

(1)股权结构设置目的，并层层说明其业务情况;

(2)对A公司的控制方式(直接/间接);

(3)实际控制人对A公司实施控制的方式及其有效性、实际控制人的认定依据。

就问题(1)，A公司回复：境外信托的保护人投资了百余家企业，其中包括境内上市公司和香港上市公司。境外信托设立时间较早，系为管理该百余家企业而设立，与A公司自身原因无关联。同时，层层说明了各企业的业务情况。

就问题(2)，A公司回复：A公司无控股股东，其境内股东和香港股东共同直接控制A公司，实际控制人通过控制其股东而间接控制A公司。

就问题(3)，A公司回复：实际控制人通过直接控制保护人的决策权而间接控制A公司股权结构所涉企业投票权，即通过投资关系间接控制A公司的投票权，有效地实际支配A公司的行为。委托人系保护人的唯一股东和董事，故委托人系A公司的实际控制人。

最终，股转系统接受上述回复意见，同意A公司挂牌并公开转让。

从该案例中，我们不难看出：

(1)虽然A公司的股权结构中存在境外信托持股，但境外信托属于家族信托，并未导致A公司的实际股东超过200人;

(2)境外信托设立的时间较早且系为管理百余家企业而设立，并非为A公司特意设立;

(3)境外信托下属有境内上市公司和香港上市公司，境外信托的间接持股安排已被中国证监会和香港交易所认可;

(4)基于境外信托所在地律师事务所出具的法律意见书，可直接确定A公司的实际控制人并说明其控制方式和有效性。

就上述案例，我们理解，虽然A公司的股权结构中存在境外信托持股，但A公司的股权明晰、实际控制人认定依据充分且能有效控制A公司，境外信托的间接持股安排未违反4号指引的相关规定，亦不构成A公司挂牌的法律障碍。

(三)、控股股东存在职工持股会的情形，

未清理职工持股会并成功挂牌

根据公开披露的信息，B公司的直接持股股东为5名，其第一大股东持股比例为48.31%。第一大股东与第四大股东签署了《一致行动人协议》，其合计所持股份所代表的表决权合计超过全体股东表决权的50%，由此，第一大股东被认定为控股股东。

控股股东的直接持股股东共有6名，其第一大股东为“XX工会委员会”(“工会委员会”)，持股比例为94.93%。工会委员会依法持有《工会法人资格证书》。XX职工持股会(“职工持股会”)系依托工会委员会设立，工会委员会代职工持股会持有控股股东的94.93%的股权。职工持股会共有会员10290人。

针对上述职工持股会问题，股转系统在反馈意见中要求该公司明确：

(1)职工持股会的合法性，有无代持情形，是否存在争议纠纷和潜在的争议纠纷;

(2)职工持股会出资形成、演变及最终清算过程，每一次变更程序的合法合规性;

(3)职工持股会清理是否彻底、有无争议或潜在纠纷;

(4)公司是否符合“股权明晰、股份发行转让合法合规”的挂牌条件;

(5)4号指引对工会股股东人数是否需穿透计算。

就问题(1)(2)，B公司对职工持股会的设立及历史沿革进行了详尽描述，本文囿于篇幅不再赘述。

就问题(3)，B公司在其回复中明确回答：“职工持股会目前仍然存在，没有进行清理。”

就问题(4)，B公司认为：

(i)职工持股会履行相关主管部门和内部决策程序的审批、职工出资资产合法有效，不存在法律纠纷;

(ii)职工持股会同意本次挂牌，并通过股东代表在公司股东会上作出了同意挂牌的表决票。

(iii)职工持股会于2008年成立以来，规范运作，不存在因违反法律、法规而受到行政处罚的记录;

(iv)由控股股东出具《承诺函》，承诺职工持股会自设立以来未发生诉讼仲裁之情形，不存在法律纠纷。如果因为职工持股会发生纠纷，控股股东承担全部法律责任，不会使公司遭受任何损失。

就问题(5)，B公司认为：其现有股东为5名，不存在工会代持、职工持股会代持等股份代持关系。此外，其控股股东为具有实际生产经营业务的法人实体，而非单纯以持股为目的的企业或公司，不属于“持股平台”。因此不属于4号指引第三条第(一)款所规定的情形，不应穿透计算。

最终，股转系统接受上述意见，出具了同意挂牌函并指出：“你公司申请挂牌时股东人数未超过200人，按规定中国证监会豁免核准你公司股权公开转让。”

结合上述的反馈意见及最终挂牌结果来看，对于拟挂牌公司本身存在工会代持、职工持股会代持情形以致股东人数超过200人的，其适用4号指引应无疑义。而对于拟挂牌公司的控股股东存在工会持股、职工持股会代持情形的，在股转系统的审核过程中存在解释空间，并未严格全部穿透计算。

我们亦注意到，股转系统对此问题不可谓不关注，三次反馈意见均一再要求主办券商及律师就职工会持股情况作出详细解释。我们理解，存在类似情况的拟挂牌公司在提交申请材料及反馈时应关注以下几个要点：

(i)拟挂牌公司本身不存在工会持股、职工持股会等代持情形，其直接持股的股权结构应清晰稳定;

(ii)拟挂牌公司上层股权结构中的工会持股、职工持股会须依法履行相关主管部门和内部决策程序的审批、职工出资资产合法有效，不存在法律纠纷;

(iii)工会持股、职工持股会应稳定运行、规范运作，相关方对股份权属、股份数量及持股比例无异议;

(iv)考虑由控股股东出具相关承诺函，如存在纠纷由控股股东承担相应的责任。

四、控股股东搭有境外红筹结构，其控股股东的职工通过信托安排进行持股，最终撤回申请材料

C公司为拟挂牌公司，其控股股东改制前系国有独资企业，经各级相关主管部门批准，控股股东于2004年搭建境外红筹结构拟赴港上市。在搭建红筹结构的过程中，控股股东的475名职工通过境外信托计划间接持有改制后企业的股份。最终控股股东未能成功上市，其红筹结构及信托持股计划则维持未进行变动。

股转系统在首轮及第二轮反馈意见中对上述红筹结构的搭建、国有资产的转让的合法合规性等进行了详细询问，此处不再赘述。

第三轮反馈意见要求公司明确答复信托计划是否需要适用4号指引将间接持股转为直接持股。C公司反馈时的思路为：

(i)承认适用4号指引;

(ii)该红筹结构及所涉及的信托计划获得了各级主管部门的同意，履行了各级审批手续;

(iii)自信托计划设立后，未出现过重大变更，其控股股东股权结构清晰稳定，不存在纠纷或潜在纠纷;

(iv)由于其控股股东未来仍然存在恢复境外上市的可能，暂时未有拆除红筹结构及终止信托持股的计划。

本案例中，股转系统并未认可公司的解释，C公司最终撤回申请材料。

对比B公司和C公司不同的反馈思路，B公司认为其自身不存在工会持股、职工持股会持股、信托持股的情况，并且其控股股东并不属于“持股平台”，因此不适用4号指引。而C公司认可适用4号指引，认为间接持股股东应穿透计算，而从治理结构稳定、未来控股股东保留红筹上市可能性的角度进行了解释。仅就这一条反馈思路而言，股转系统似乎更倾向于B公司的解释。

综上所述，我们认为，拟挂牌公司的股权结构中存在诸如工会持股、职工持股会持股、信托持股等特殊安排的，股转系统在审核是否适用4号指引时并非“一刀切”。拟挂牌公司可参考已披露的成功案例并结合自身的实际情况，就特殊安排的设立目的、结构安排、历史沿革、规范运行等方面逐一进行剖析，进而判断该等特殊安排是否应适用4号指引并进行相关规范。