案情介绍

　　上海新华物流公司(化名，以下简称新华公司)是一家劳动密集型且员工流动性大的企业。公司为在选择人才上保留主动性，在与劳动者签订劳动合同方面采取了多种期限和形式的劳动合同，如设立“试用期劳动合同”，一般期限为6个月，合同内容比较简单;另外还有三年期、五年期的劳动合同和无固定期限的劳动合同，这两种劳动合同内容比较多，劳资双方的权利义务约定也比较具体。

　　孙女士2005年6月经人才中介机构介绍进入这家物流公司工作，单位与她签订了“试用期劳动合同”，约定这6个月为试用期，试用期间孙女士的工资为2000元。此外，双方口头约定劳动合同期限为3年，转正后的工资调整为3000元整。

　　在工作期间，新华公司曾要求孙女士提供《劳动手册》及原单位的退工单，但孙女士却以各种理由迟迟不能提供。公司还发现孙女士有虚构工作经历的可能，且在进入公司以后的工作表现不佳，给公司造成了一些经济损失。因此，2005年9月26日，新华公司以孙女士试用期内无法满足物流公司的工作要求为由出具了辞退函给孙女士。对于公司的辞退孙女士不甘心，在退工的第二天就向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付工作期间每月1000元工资差额共计3000元，并按照月工资3000元支付未提前通知替代金及上述两项总和25%的经济补偿金，后又提起了讼诉。最终，法院判决企业支付孙女士未提前通知解除劳动合同的替代金2000元，其他诉讼请求均不予支持。

　　案例分析

　　上海君拓律师事务所俞敏主任评析：

　　企业在试用期内解除与劳动者的劳动关系引起的纠纷，是我们经常会遇到的问题，但这一案例与以往的情况有所不同。本案争议的焦点并非用人单位在试用期合同内随意解除劳动关系是否合法，而是劳资双方仅签订试用期劳动合同时，这份合同是否成立，以及相关的法律责任如何界定的问题。下面我们就从几方面浅析这一案例。

　　一、“试用期劳动合同”是否成立

　　试用期是劳动合同的约定内容之一，试用期应当包括在劳动合同期限内。

　　根据《上海市劳动合同条例》第13条的规定：“劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。”因此，那些与劳动者只签订试用期合同，口头许诺等试用合格后再签劳动合同的企业是给自己和员工设了个“空城计”。所以，本案中的企业与孙女士试用期合同中的6个月试用期限的约定无效，该6个月试用期限应当视为劳动合同期限，并且劳资双方在试用期劳动合同中确定的权利义务也应被视为劳动合同的权利和义务，换而言之，试用期劳动合同中约定2000元工资就应被视为双方劳动合同约定的工资数额。那么，孙女士要求以口头确定的试用期满后的3000元工资作为其工资的要求因缺乏证据当然无法得到支持。

　　二、试用期不成立的企业解约的法律责任

　　试用期是用人单位与劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期，其间，劳动者可以随时与用人单位解除劳动关系，无需任何理由，而用人单位只有在能够证明劳动者不符合录用条件时才能随时解除与劳动者的劳动合同，这样的规定是为了保护劳动者的择业权，这点在我们以前的案例中也有所提到。但这一案例与之前的案例有所不同，在这一案例中，劳资双方约定的试用期就是劳动合同期限，而公司以孙女士试用期内无法满足物流公司的工作要求而解除劳动合同的理由无论怎么说都无法成立，也就是说企业的解除行为是违法的。但是，本案诉讼中，劳动者本人不要求恢复劳动关系，只要求单位支付单方解约未提前一个月通知的替代金，这也就表示她同意单位的解除行为，而这种同意于法不悖，法院也认可了。因此法院以孙女士合同中确定的工资为基数支持了她“代通金”的诉求。

　　三、试用期的几种误区“试用期”如何运用，除本案存在只签试用期合同的情况外还存在以下几方面的误区：

　　其一、混淆试用期与实习期、见习期。这三个概念容易混淆，但实习期、见习期并非劳动法意义上的概念。在时间上也有区别，像见习期的时间可以长达一年，远高于试用期的上限。

　　其二、延长试用期。试用期只能在初次建立劳动关系的时候设立并且有法律强制性的期限限制，如企业给员工设立几个试用期的，前后试用期相加超过法定期限的，超过部分应当是无效。

　　其三、在合同中一律设定试用期为6个月。目前我国法律规定试用期最长是6个月，上海市明确规定劳动合同满6个月不满1年仅可以设定1个月的试用期，满1年不满3年可以设3个月试用期，满3年以上的劳动合同才可以设6个月试用期。