第一种观点认为,用以实施合同诈骗罪的合同当然无效。根据合同法第五十二条的规定,有下列情形之一的,合同无效:“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”刑事上构成合同诈骗罪,行为人的行为即构成损害国家利益的欺诈行为,且属于以合法形式掩盖非法目的,应认定合同无效。

　　第二种观点认为,用以实施合同诈骗罪的合同并不当然无效,仍然属于民事上可撤销的合同。合同法第五十四条第二款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”行为人在刑事上构成合同诈骗罪,在民事上行为人在签订合同时则构成欺诈,应认定为可撤销的合同。

　　第三种观点认为,应区别情况认定合同的效力。以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先向公安机关报案,则认定相对方涉嫌诈骗罪,在刑事追赃不足以弥补损失后,另行提起民事诉讼的,不能认定基于诈骗行为而签订的合同有效。权利人未报案,而是直接提起民事诉讼,则若其不行使撤销权,可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。

　　笔者认为,合同诈骗犯罪行为人用以实施合同诈骗犯罪的合同属于可撤销的合同。具体理由如下:

　　第一,以合同诈骗行为订立的合同不符合合同法规定的合同无效的情形。针对合同无效的问题,合同法第五十二条规定了具体情形。合同无效中规定的“损害国家利益”,是特指当事人订立合同时所损害的具体国家利益,而不是泛指国家整体利益,损害国家利益应理解为领土完整、国家安全、政治性利益等。如果合同欺诈行为构成犯罪,考虑该行为是否损害了国家利益,应当以犯罪的直接客体为依据,结合合同的具体内容来判断,而非从合同诈骗行为侵害的一般客体、同类客体来考量。如果合同诈骗行为损害的只是单纯的财产权益,而非国家利益,则用以实施合同诈骗罪的合同并不当然无效。

　　“恶意串通”是发生在合同双方当事人之间的,合同诈骗罪也不存在此种情形。“以合法形式掩盖非法目的,损害社会公共利益,违反法律、行政法规的强制性规定”均是指合同的内容本身违反法律、行政法规的强制性规定,而不是订立合同的手段违反法律、行政法规的强制性规定或构成犯罪。合同诈骗行为是手段上采取欺诈的行为,本质上仍属于合同法规定的欺诈行为的范畴,而非违反法律、行政法规的强制性规定。故用以实施合同诈骗罪的合同并不符合合同法规定的合同无效的几种情形,以合同诈骗行为订立的合同并不当然无效。

　　第二,从社会效果来看,将用以实施合同诈骗罪的合同认定为可变更、可撤销的合同,一定条件下更有利于保护被欺诈方的合法权益。根据民法通则的规定,无效合同自始无效,被害方无法获取履行利益,欺诈方仅承担返还财产、赔偿损失的责任。但如果认定合同有效,被害方则可以主张欺诈方承担继续履行、赔偿损失、支付违约金、双倍返还定金等民事责任,能够最大限度地保护受骗人的利益。在这种情况下,依照合同法第五十四条的规定,受欺诈方可以申请人民法院或仲裁机构确认合同有效,由相对方承担违约责任;也可以主张合同无效,由相对方承担侵权赔偿责任。从上述规定来看,欺诈方承担的责任在合同无效时反而比合同有效时轻。

　　第三,从刑法对合同诈骗行为予以惩处的目的来看,合同诈骗罪否定性评价的对象是行为人在签订、履行合同过程中,采取的虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段,而合同内容本身并非刑法评价的对象,合同只不过是行为人骗取财物的手段。因此,对于欺诈类合同效力的确定问题,应当更多考虑被欺诈人的选择权。适用合同变更、撤销制度,可以给予受诈骗方请求确认合同有效或变更、撤销合同的选择权,能够最大限度地保护被欺诈人的经济利益。

　　第四,在司法实践中,最高人民法院的生效判例也认可此观点。如乙公司法定代表人丁某明知乙公司开发经营的商场(即写字楼)国有土地使用权证已经被国土管理部门收回,却利用自己实际持有的已经作废的《国有土地使用权证》、《商品房预售许可证》,骗取房地产交易部门办理房地产抵押合同登记,采取向贷款方甲信用社隐瞒真相的手段,将上述房屋抵押给甲信用社,与甲信用社签订了一份抵押借款合同,向甲信用社借款1300万元。借款到期后,乙公司除支付部分利息外,借款本金及其余利息均未归还。甲信用社向某市高级人民法院起诉,某市高级人民法院民事审判庭作出民事判决,判令乙公司向甲信用社归还借款本息。某市高级人民法院刑事审判庭又作出刑事判决,认定丁某诈骗贷款1300万元,构成合同诈骗罪,判处其无期徒刑,并处没收财产人民币20万元。随后,某市高级人民法院民事审判庭作出再审民事裁定,撤销该院上述民事判决,驳回甲信用社的起诉。甲信用社不服,向最高人民法院上诉,最高人民法院作出终审民事裁定,撤销某市高级人民法院再审民事裁定。某市高级人民法院原审民事判决法律效力即恢复(引自《最高人民法院民商审判要案精析》)。

　　上述案例表明,丁某以单位名义与甲信用社签订抵押借款合同,其行为在刑事上构成合同诈骗罪,但乙公司与甲信用社所签订的合同并不因此必然无效。根据合同法第五十四条第二款的规定,本案的合同因存在欺诈行为而属于可撤销合同,被欺诈人即合同相对人甲信用社有权提起撤销申请,人民法院无权主动认定合同无效。甲信用社若没有在申请期间提出撤销合同的请求,即使丁某构成合同诈骗犯罪,也不影响其所签订的合同的效力,则该合同依然有效。