进化论是统治我国法制史研究的主流哲学。按这种观点，古代刑法残忍，现代刑法人道，从残忍到人道，完成一个进化。罗马刑法当然属于古代刑法，我在研究它的过程中，发现进化论的解释力不足。毋庸讳言，罗马刑法中有一些残忍的规定，但也有一些相当人道的规定，它是最早对死刑进行限制的法律体系，一些规定仍值得当代立法者学习。为此，我以此文展现罗马刑法中死刑制度的某些方面，将其限制或死刑的思想呈现给大家。

　　“某些方面”的意思一是只谈对平民的死刑，不谈军刑法中的死刑。二是只谈罗马城的刑法中适用的死刑，不谈行省刑法中适用的死刑。如此，或可避免议论过泛。

　　一、罗马刑法中的死刑

　　(一)可以适用死刑的罪名

　　在罗马法史上，可以适用死刑的罪名因时代不同而不同。下面按《十二表法》时期、常设刑事法庭时期和非常诉讼时期考察罗马法中可以适用死刑的罪名。

　　《十二表法》共有8个条文规定死刑。集中在第八表和第九表。

　　第八表规定死刑的条文如下：

　　第1b条：如果某人念侮辱人或致人不名誉的歌谣，应处死刑。

　　第9条：夜间在快要熟的庄稼地放牧的，或收割此等庄稼的，如为适婚人，则判死刑，吊在树上祭谷神;如为未适婚人，则按长官的决定鞭打，处以加倍于损害的罚金或投偿于受害人。

　　第10条：烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的，如属故意，则捆绑而鞭打之，然后把他烧死;如为过失，则赔偿损失;如属能力有欠缺者{1}，则从轻处罚。

　　第12条：夜间行窃，如被处死，应视为合法。

　　第14条：现行盗窃，白天行窃的窃贼不用武器自卫的，如为自由人，处鞭打后交给被窃者;如为奴隶，处鞭打后投塔尔贝雅岩{2}下摔死。

　　第21条：恩主欺诈门客的，让他做牺牲。

　　第23条：因作伪证受判处者，投于塔尔贝雅岩下。

　　第九表规定死刑的条文如下：

　　第3条：依法委任的承审员或仲裁员，被确认在判案过程中收受金钱的，处死刑。

　　第5条：凡煽动敌人或把市民交给敌人的，处死刑{3}。

　　第八表规定的死刑罪名都是侵犯私人利益的，第九表规定的死刑罪名都是侵犯公共利益的，所以，十人委员会把不同性质的死刑罪名安排在不同的表中。

　　归纳一下，按《十二表法》，侮辱罪、夜盗庄稼罪、一般夜盗罪、纵火罪、现行盗窃的奴隶、恩主欺诈门客罪、伪证罪、司法腐败罪和通敌罪处死刑。以现代人的眼光看，对侮辱罪和盗窃罪适用死刑，过于严苛，故后来它们都被其他刑罚取代。例如，在优士丁尼法中，侮辱罪、盗窃罪都以罚金制裁。对于伪证者，只有奴隶处死刑，自由人处放逐[1]582。比较后可以说，《十二表法》采用重刑主义，让侵犯他人财产的人付出生命的代价。

　　现在让我们来看常设刑事法庭时期罗马的死刑罪名。常设刑事法庭的特点是一法一院、一院一罪。“一法”指每个常设刑事法庭都根据一个专门的刑事法律设立，它只审理涉及该法罪名的案件，不审理其他案件。第一个常设刑事法庭是公元前149年设立的，用来审理搜刮钱财罪案件。最终，共和时期罗马人共设立了九个常设刑事法庭。它们是：搜刮钱财罪法庭、杀人和投毒罪法庭、杀亲罪法庭、伪造罪法庭、国事罪法庭、选举舞弊罪法庭、贪污罪法庭、暴力罪法庭、侵辱罪法庭[2]205。到奥古斯都时期，又增加了通奸罪法庭和妨碍粮食供应罪法庭[3]88。反言之，没有专门的刑事法律打击和相应的刑事法庭追究的行为，不可称之为有罪，所以说，常设刑事法庭制度体现了罪刑法定主义[4]242。既然如此，在常设刑事法庭时期，罗马刑法只有11个罪名，判断它们中何者适用死刑就很容易。它们中，国事罪、公开出售毒药(杀人罪的一种)、杀亲罪、贪污罪、伪造罪、强奸罪(暴力罪的一种)适用死刑[5]。相较于《十二表法》规定的死刑罪名，私人性减少，公共性增强，罪与罚比较相当。

　　最后让我们来看非常诉讼时期罗马刑法中的死刑罪名。非常诉讼从戴克里先在位时期(约243—约313年)开始全面实行，这意味着不再实行一法一庭、一庭一罪制，而是一个法院民刑案件皆审。此时，皇帝敕令成为主要的法律渊源，如此，判死刑的法律依据主要是皇帝立法。这样就在常设刑事法庭时期留下的死刑罪名的基础上增加了一些适用死刑的新罪名。例如，《关于拐带人口罪的法比尤斯法》本未规定死刑，现在根据皇帝的敕令用刑，有时处以死刑;有时处以较轻的刑罚[1]586。又如，马尔库斯·奥勒留(121-180年)皇帝规定对越狱者处死刑[6]179。塞维鲁斯(208 —235年)皇帝规定对武装洗劫坟墓者处死刑[6]144;君士坦丁(272—337年)皇帝规定了对阉人为宦官者处死刑[7]。君士坦丁乌斯(337— 361年)对于舅舅与外甥女之间的结合处以死刑(C.Th.3，12，1，342年);对堂表兄弟姐妹之间的结合适用火刑[8]，等等。

　　(二)执行死刑的方式

　　1.吊在树上晒死或冻死

　　这是《十二表法》第八表第9条对夜盗庄稼者规定的刑罚。按罗马人的观念，吊死是一种受诅咒的死法，被吊死者的灵魂在彼岸得不到安息，继续在活人间游荡，永远处在无法克服的恐惧中[9]179。

　　2.授权受害人或公众杀死

　　前种可能体现在第八表第12条中：夜间行窃，如被处死，应视为合法。后种可能体现在第八表第21条中：恩主欺诈门客的，让他做牺牲。“做牺牲”就是放逐法外，人人可得而诛之[10]9。

　　3.十字架刑

　　这种罗马刑罚因曾适用于耶稣，大家比较熟悉，它只适用于奴隶[9]187。但可能是从波斯引进的。在被悬吊十字架前，犯人要被鞭打并被打断手脚。他们可能要吊几天才死，故相当于中国古代的凌迟。执行在人来人往的地方进行，以达到震慑的效果[11]6s。这种执行方式出现很早。君士坦丁皇帝后来废除了十字架刑，不是出于仁慈，而是出于虔诚。

　　4.摔死

　　《十二表法》第八表第14条规定：现行盗窃，白天行窃的窃贼不用武器自卫的，如为自由人，处鞭打后交给被窃者;如为奴隶，处鞭打后投塔尔贝雅岩下摔死。同表第23条规定：因作伪证受判处者，投于塔尔贝雅岩下。这种死法具有宗教意义，意思是把罪犯发派给神癨[9]181。

　　5.烧死

　　《十二表法》第八表第10条规定了对纵火者适用此刑，反映了立法者的报复论刑法观。后来，君士坦丁乌斯皇帝对于一定范围的乱伦者也课处火刑。在此等情形，用火烧，可能是为了根绝犯罪人在此世的痕迹。

　　6.投放野兽

　　是把罪人投入斗兽场与野兽相斗，通常的结果是被后者吞食[12]195。

　　7.袋刑

　　其方法是在定罪后把受刑人的头围上狼皮，在其脚底绑上木鞋底，用血红色的木棒或特别灌木做成的棍棒殴打后绑入袋中，让黑公牛拉入大海或最近的河流[13]121。有海的地方入海，无海的地方入河[13]125。

　　8.拷打致死

　　这是一种延长执行死刑过程的方法，把拷打和杀戮结合起来。从公元前509年颁布《瓦雷流斯申诉法》起，罗马市民不受拷打，所以，在共和时期，此种执行方式应不适用于罗马市民。

　　有记载的适用是高卢反叛者维钦托利(Vercingetorix,约公元前82—公元前46年)被用这种方法处死。到塞维鲁斯皇帝时代，此刑用来处死杀亲者。这时，看来罗马市民不受拷打的规定已被突破了。

　　9.绞死

　　西塞罗在担任执政官时安排三人刑事组把5名卡提林纳分子在他的亲自监督下在罗马的国家监狱图利亚努姆(Tullianum)绞死[14]199。所以，绞死应该是共和时期执行死刑的方式之一。

　　10.斩首

　　《关于侵辱罪的科尔内流斯法》规定治死病人的医生要放逐或斩首[15]181。这种执行方式特别属于优士丁尼时代。

　　真是五花八门，犯人遭受的痛苦差别甚大。执行者有公家的和私人的。十字架刑当然由公家执行，但允许受害人或公众杀死夜盗者或背信的恩主，前者就是私的死刑执行人了。这在某种意义上属于私刑。

　　(三)死刑的阶级性