民事上诉状

　　上诉人(原审原告)：方是民，男，1967年9月出生，中国国籍，汉族，自由撰稿人、科普作家，诉讼文书送达地址：北京市海淀区西直门北大街32号枫蓝国际A座5层504，王少华律师(收)，邮政编码：100082.

　　被上诉人(原审被告)：老罗和他的朋友们教育科技(北京)有限公司

　　住所：北京市海淀区中关村大街19号新中关大厦B座12层1210,1203室。

　　注册号：110108011032968，法定代表人：罗永浩，职务：董事长

　　被上诉人(原审被告)：北京海淀区至圣嘉德培训学校

　　住所：北京市海淀区志新小区25号

　　法定代表人：朱纪奎，职务：校长

　　被上诉人(原审被告)：合一信息技术(北京)有限公司

　　住所：北京市海淀区海淀大街8号中钢国际广场A座5层D区

　　注册号：110108009344179，法定代表人：刘德乐，职务：董事长

　　上诉人因肖像权、姓名权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第8846号民事判决书，现依法提起上诉。

　　上诉请求：

　　1、撤销北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第8846号民事判决，依法改判或将本案发回重审;

　　2、本案的一审以及二审诉讼费由被上诉人承担。

　　事实与理由：

　　一、一审法院认定被上诉人未侵犯上诉人的肖像权与事实不符。

　　一审法院以上诉人与被上诉人之间的法律纠纷是上诉人与罗永浩之间的个人矛盾，上诉人未提交被上诉人具有营利性目的的证据为由认定不构成侵犯上诉人的肖像权是错误的。上诉人与罗永浩之间的矛盾只能说明上诉人侵权的起因，不能据此判断恶意使用上诉人肖像行为的性质。对于被上诉人恶意使用上诉人肖像的营利目的，上诉人在一审中提供的证据已经进行了证明。

　　(一)“二零一二年老罗北展剧场演讲”是打着公益旗号的商业行为。

　　1、该演讲会收取了门票，并非免费演讲

　　该演讲本身是售票的，门票收入罗永浩自称是50多万元。在上诉人提交的证据“演讲视频”中(1’44”— 2’18”)介绍了该演讲的售票情况，部分票价更是每张高达1000元。罗永浩声称该演讲的收入用作慈善目的，在“演讲视频”(159’01”— 159’30”)中罗永浩说明将把50多万元的门票收入捐献给西部阳光。但在一审庭审中，被上诉人老罗公司并没有提供证据证明其门票收入的流向是用于西部阳光希望工程。显然，一审法院仅凭被上诉人的陈述认定其公益性是缺乏根据的。

　　2、被上诉人老罗和他的朋友们教育科技(北京)有限公司和北京海淀区至圣嘉德培训学校将其产品、企业广告植入演讲过程中

　　该演讲主题名为所谓的“一个理想主义者的创业故事Ⅲ”(03’27”)，但演讲内容包含的三个话题，分别是：1、怎样化解负面影响并提升企业形象?(03’27”)，副标题为：也顺便给西门子上一课;2、怎样把意外事件转为传播和营销的契机?(83’ 18”);3、怎样在做好一个企业赢得赞誉后又被骂的狗血喷头?做手机。(132’42”)。在整个演讲过程中，每个主题均对应被上诉人的相应广告。

　　(1)在第一个话题中，罗永浩主要讲述了面对上诉人的打假、揭露，被上诉人老罗公司的应对措施。其实质是为了化解其企业所遇到的负面评价，维护或重塑企业形象，这正是企业危机公关的范畴，是名副其实的商业广告中的声誉广告。

　　(2)在第一个话题中，展示老罗英语培训的LOGO。老罗英语培训正是被上诉人老罗和他的朋友们教育科技(北京)有限公司和北京海淀区至圣嘉德培训学校的主要业务产品。在展示新LOGO过程中，正是通过丑化、恶搞上诉人肖像的形式增强演讲受众和网视频受众对被上诉人企业产品的认知程度，这显然是企业的产品广告。

　　(3)在第一个话题中，罗永浩公开招募写手，准备出一本有关被上诉人的书籍。这更是赤裸裸的广告行为，与本次演将活动所谓的公益性没有丝毫关系。根据罗永浩对出书内容的要求，其主要是为挖掘上诉人的负面新闻，破坏上诉人在学术打假和批判伪科学方面的正面社会形象。其根本目的还是在弱化上诉人对被上诉人违法违规行为的揭露给其带来的负面影响。仍属于声誉危机公关的广告范畴。

　　(4)在第一个话题中，罗永浩的合伙人、被上诉人老罗公司(或北京海淀区至圣嘉德培训学校)的董事许可，利用大量的时间介绍如何应对关于上诉人质疑的零基础英语培训班问题，其实质仍然是为被上诉人产品做宣传广告。

　　在上述环节中和植入的广告中，被上诉人多次使用上诉人的肖像和照片，并且对上诉人的照片进行PS，配以图文等多种恶劣方式进行丑化、恶搞、贬损。被上诉人正是利用了上诉人在社会上具有将广泛的社会关注度，通过恶搞、丑化其肖像的形式，达到宣传其英语培训产品和企业信誉的目的，其主观动机是昭然若揭的。

　　(5)在第二个话题中，主要讲述了罗永浩对西门子打假的过程及通过打假获得的知名度。同时也是和西门子公司的危机公关做对比以此宣扬老罗公司的“危机公关技巧”。

　　(6)Nod Yang展示了实用英语广告、(世纪末日)英语广告图片、出国留学咨询广告、演讲入场券设计、英语培训各种讲义封面、微博小图、听课证设计图片、办公系统表格、出国留学宣传单页(说明书)、一对一(课程)卡片、世界末日广告(男生版)视频广告播放。展示过程中穿插着对各个广告设计的讲解，这个环节共持续了 27分钟(104’10”——131’17”)。

　　(7)在第三个话题中，被上诉人主要宣传即将上市的手机业务。中间宣传研制的手机Rom，插播歌曲(改名为：手机店)。

　　由以上演讲的内容不难看出，该演讲实际上是在给被上诉人老罗公司及北京海淀区至圣嘉德培训学校做商业广告，商业广告的类型涵盖了老罗英语培训、将要开发的手机、手机软件的产品广告、招聘广告和被上诉人老罗公司及北京海淀区至圣嘉德培训学校的声誉广告。

　　(二)该演讲的实质是被上诉人老罗公司及北京海淀区至圣嘉德培训学校的商业宣传行为，而非罗永浩的个人行为

　　1、该演讲的演讲者的身份和职务：

　　罗永浩：被上诉人上诉人老罗公司的法定代表人，董事长;

　　许 可：(网名：胡缠)，被上诉人老罗公司(或北京海淀区至圣嘉德培训学校)的董事、合伙人，基础类英语培训部的负责人(34’52”——46’22”);

　　Nod Yang：上诉人老罗公司(或北京海淀区至圣嘉德培训学校)的广告宣传策划以及手机创意总监，(112’47”——46’22”)。

　　2、以上三位演讲者在演讲过程中使用的绝大部分称谓是“我们”，只有罗永浩第二个议题中讲述“打西门子”的时候强调了“一个人”的个人身份。

　　(1)罗永浩在浩演讲中的“我们”，进行到14’29”：“坦率地讲，在他(方舟子)开始打我们之前，我们可能是中国信誉最好的英语培训机构……”;演讲进行到17’45”：“我们是如何非法办学的……找了一家合作机构，我就被他们聘为常务校长，然后以一种类似委托办学的这种形式，开起了英语培训班……”;演讲进行到19’06”：“我们的那种合作模式，是涉嫌违法办学的……”;演讲进行到21:06：“但是我们呢跟一般的企业不一样，我们不回避这些问题……”。

　　(2)许可在浩演讲中的“我们”： 演讲进行到36’00”：“因为我们在之前开的班，……我们每个课程都是有那个评分啊评价……”;演讲进行到41’00”：“我们可能在教学上教研上很自信，……我们第一次开始意识到从消费者角度上去想问题，并不能只是从我们自己的角度想问题，所以从这件事上其实还真挺感谢方舟子的……”。

　　(3)Nod Yang演讲中的“我们”：11’22”：“对，这是大家从来没见过的，这是我们今天第一次在公开的场合去公布这个，这次的这个新的广告，主要的广告，这个广告……就是为我们的实用英语这个课程，去做的这样一个广告……”。

　　三位演讲者的职业、职务、演讲的方式、内容表明了他们代表的是被上诉人老罗公司及北京海淀区至圣嘉德培训学校。因此，该演讲不是个人演讲，而是被上诉人老罗公司及北京海淀区至圣嘉德培训学校的企业(宣传和营销)行为。

　　(三)利用上诉人肖像进行营销宣传，被上诉人是明知和故意的。

　　演讲进行到47’36”，罗永浩声称准备为老罗英语培训出一款和上诉人有关的商业宣传海报和广告。演讲视频中 48’11”罗永浩说道“如果他名气足够大又整天盯着你，那对你来说是一个很好的宣传角度”。演讲视频中92’41罗永浩又提到“因为这件事(打西门子冰箱)，很多原来不知道我是谁的人知道了我，这对我们是一个很大的收获，特别是你是在做一个商业机构的话，这是一个很大的收获是吧”。由此可见，罗永浩利用上诉人的姓名、肖像正是为了利用上诉人的知名度达到对老罗英语培训进行宣传、营销的目的。

　　演讲视频中48’20”—48’42”演示了该商业宣传海报的“策划、设计”过程。演讲视频中48’42”— 49’05”，罗永浩自己就承认了该商业海报构成了对上诉人的肖像侵权。视频中49’07”—49’28”罗永浩设计出了规避措施，把上诉人的面部隐去，但该侵犯上诉人姓名权、肖像权的商业海报已经以图像、影像的方式存在过，仍然存在着，以现场观看，视频观看、下载的方式向广大不特定的公众传达着对被上诉人老罗英语培训的推广、推销、宣传作用。

　　综上所述，被上诉人老罗公司及北京海淀区至圣嘉德培训学校的演讲是以营利为目的商业广告行为，演讲中多次恶意丑化、贬损上诉人，但同时还利用上诉人的知名度进行对老罗英语培训进行商业宣传，构成了对上诉人的侵权。因此，被上诉人已经侵犯了对上诉人的肖像权，应当承担侵权责任。

　　二、一审法院认定被上诉人没有构成侵犯上诉人的姓名权与事实不符，适用法律错误。

　　一审法院以“二零一二年老罗北展剧场演讲—夏季篇”视频中，被上诉人老罗和他的朋友们教育科技(北京)有限公司的法定代表人罗永浩在背景屏幕下方打印的“打假斗士方舟子承诺终生免费监督质量的培训机构”系对上诉人有关微博文字内容的原文引用，从而认为不构成侵犯上诉人的姓名权是错误的。

　　1、被上诉人并非引用上诉人博客原文

　　上诉人的微博原文是“打假斗士方舟子亲自承诺终生揭露的英语培训机构下流品质-罗流氓保障”。而演讲视频中的文字为“打假斗士方舟子承诺终生免费监督质量的培训机构”。

　　很明显，罗永浩对被上诉人的微博原文进行了编辑、篡改。被上诉人的微博原文表达的是上诉人对被上诉人老罗公司违法办学行为的揭露、批判、对抗。经罗永浩篡改之后的文字内容表达的意思是被上诉人以自己的学识、声望、名誉保障的正当、合法、高品质的培训机构。上诉人从未说过“打假斗士方舟子承诺终生免费监督质量的培训机构”这样的话，罗永浩的行为很明显够成了对上诉人姓名的盗用。罗永浩盗用上诉人的姓名宣传老罗公司的培训机构和培训业务的目的昭然若揭。

　　2、该演讲除现场聚集了大量的听众，还有网络视频的海量点击、下载、观看，被上诉人歪曲、篡改上诉人博客内容足以造成不特定受众对上诉人的所表达观点的误解，严重侵害了上诉人的姓名权。

　　显然，一审法院以“打假斗士方舟子承诺终生免费监督质量的培训机构”系对上诉人有关微博文字内容的原文引用，从而认为不构成侵犯上诉人的姓名权，是适用法律的错误。是对姓名权“盗用”的狭隘理解。

　　三、“以营利为目的”并非构成肖像侵权的必要条件

　　一审法院以上诉人未提交被上诉人具有营利性目的的证据为由认定不构成侵犯上诉人的肖像权，上诉人在一审中已经提供了被上诉人具有营利性目的证据。但上诉人不认为“以营利为目的”是构成肖像权侵权的必要条件。

　　1、“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件有违宪法

　　我国《宪法》第 38 条规定: “中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严不受损害是人的基本权利，人格尊严系人格权之核心，说明人格权是一项基本人权。该条系宪法上关于人格权的一般性规定，与《宪法》第 37 条关于人身自由的规定共同构成宪法上一般人格权之条款。肖像权属于人格权之一种，亦属于基本人权，宪法之下位法贯彻宪法意旨而保护肖像权应是下位法立法及解释的基本原则，一切下位法皆不得违背此项基本宪法原则。因此，如果坚持认为以营利为目的是肖像权侵权责任之构成要件，则将使得《民法通则》第 100 条之规定与《宪法》第 38 条之规定相冲突，从而在法理上致前者因违宪而无效。这显然绝非妥当。

　　2、“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与生活逻辑不符

　　在 20 世纪 80 年代改革开放初期，对于以营利为目的而使用他人肖像引发纠纷的情况日渐趋多，因此将营利目的置于认定肖像权侵权责任构成要件的地位在当时的学说和实务中也并未显得不合时宜。进入市场经济时代，公民肖像上所包含的财产利益得到凸显，因而以营利为目的使用肖像的情况和由此而引发的纠纷也随之增加。但是，肖像权绝非只有经济利益，因为肖像权所归属的人格权本质上是一种以维护人之尊严与自由为核心的权利，有着不可或缺的精神利益。

　　假设《民法通则》第 100 条是关于肖像权侵权责任构成要件的规定，则侵权责任的认定必须包含两个部分: 一是未经肖像权人同意使用其肖像，二是以营利为目的使用他人肖像。据此，该条所包含的另一种含义就是：未经肖像权人同意，不以营利为目的使用其肖像，此种情形造成权利人精神损害的也就无法通过肖像权侵权损害赔偿请求获得救济。如此，被侵权人肖像的精神利益将无法得到保障。这显然不是立法的初衷，也与社会生活逻辑大相径庭。

　　3、《侵权责任法》不再强调“以营利为目的”作为侵权行为的构成要件，而是直接规定肖像权受到侵害的，受害人有权请求精神损害赔偿。

　　我国《侵权责任法》第 2 条将肖像权纳入其调整范围，但并没有将侵犯人格权或者肖像权这种侵权行为规定为特殊侵权行为，而是将其作为一般侵权行为而承担一般侵权责任来处理的，因而其责任构成要件只要符合一般的侵权责任构成要件即可。《民法通则》第 100 条并非肖像权侵权责任构成规范，而是一种权利宣示性规范，规定公民享有肖像权这一人格权利，意图在于明确其权利的正当性，并非侵权责任构成的规范。

　　因此，肖像权既然作为一种绝对权利，具有对世性和排他性。在判断一个人是否违法或者侵权时应该以因果关系予以判断，而不应该探究侵权人侵权的动机是否善意，侵权的目的是否营利。如果非以营利为目的使用他人肖像的行为构成违法阻却事由的话，那么将导致社会对肖像权保护意识的淡薄。既然非以营利为目的使用他人肖像的行为不构成侵权，那么权利人请求使用其肖像的人停止使用，或者请求使用者消除擅自使用其肖像而造成的精神损害就丧失了请求权基础，这就势必扩张社会无视公民肖像权的价值判断结果。

　　四、被上诉人合一信息技术(北京)有限公司应当承担侵权赔偿责任

　　1、被上诉人合一信息技术(北京)有限公司，在接到上诉人的律师催告函后，未采取必要措施制止侵权行为。

　　根据《侵权责任法》第三十六条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

　　2、“反通知”不能作为违法抗辩的理由。反通知并非法律所认可的违法抗辩事由，反通知的意义仅属于网络用户对网络服务提供者的一种担保措施，该措施对被侵权人没有任何法律约束力，网络服务提供者仍应对侵权行为承担赔偿责任。

　　3、即便合一公司案前无法尽到审查义务，但上诉人告知其侵权事实后，其当然具有了审查义务，根据该视频内容，其侵犯他人权益的行为是非常明显的，合一公司理应立即删除或阻断链接。然而合一公司为了获得点击量等商业目的，任由公众观看、下载等，使侵权行为得以传播、放大。应当承担侵权损害赔偿责任。

　　五、上诉人遭受的精神损害

　　罗永浩在演讲中将上诉人的肖像进行PS、配以图文等形式进行丑化、恶搞、贬损，严重损害了上诉人的形象。上诉人是科普作家，十几年来致力于揭发科学界、教育界的学术腐败，批判伪科学，对社会中的丑恶、虚假行为进行揭露、批判。被上诉人老罗公司、罗永浩正是上诉人揭发批评的对象之一，反而被被上诉人老罗公司及罗永浩恶意利用姓名、肖像作为商业营销手段，这给上诉人带来了极大的精神损害。同时，被上诉人藉由侵权行为获得了对其企业声誉、培训服务、产品等的广泛宣传，获得了难以用金钱具体衡量的商业利益。因此，三个被上诉人应当对上诉人进行精神损害赔偿。

　　六、一审判决书中“相互”“泛化的言语讥讽、辱骂”即认为上诉人对“罗永浩”进行“泛化的言语”“辱骂”的判定，没有事实依据;是严重错误的事实认定。

　　因此，为了维护上诉人的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，向贵院提起上诉，请求贵院撤销原判。

　　此致

　　北京市第一中级人民法院

　　上诉人：方是民

　　2013年12月18日