中国反垄断法的软肋在于透明度不够

　　最近关于对第三方支付和移动支付等监管传闻，引发了外界对于反垄断问题的讨论。

　　去年以来，中国《反垄断法》的大案数量骤增。反垄断调查的企业知名度越来越大，处罚金额也越来越高。

　　其中，反垄断大棒敲打到的最有名企业是几个月前国家发改委对茅台和五粮液的反垄断处罚。而处罚金额最高的是去年9月份对多家外资奶粉公司开出的6.7亿元罚单。

　　中国的《反垄断法》一直以来被认为是没有“牙齿”，不会咬人的一部法律，没有发挥“经济宪法”应有的威力。

　　为什么进入2013年后反垄断大棒突然发力?反垄断的大棒什么时候能真正砸到银行石油等垄断行业?对普通企业和普通人来说，《反垄断法》离他们有多远?

　　就这些问题，我采访到北京安杰律师事务所合伙人詹昊。他是湖北人，武汉大学毕业。参与过多起反垄断诉讼案件的应诉工作。

　　经济宪法的中国尴尬

　　新闻观止：能否介绍一下你参与过的反垄断案件?

　　詹昊：这次奶粉案里我代理的是多美滋，LCD案子里代表的是奇美，联通和移动的案子代表的是联通，最近保险公司被反垄断调查机构调查的比较多，我代理的是人保公司。

　　新闻观止：中国为什么要出台《反垄断法》?

　　詹昊：很多人提出，中国制定和实施反垄断法是为了保护国有企业，制裁外资企业。我觉得从长远上来看，反垄断法的立法本意不是这个。任何一个国家，没有竞争法规制，就不是一个平等、公平和自由的市场。

　　竞争法体系包括反不正当竞争法以及反垄断法。反垄断法有个绰号叫做经济宪法，一个自由竞争的社会，平等公平自由的竞争是应有之义。

　　新闻观止：很多人认为，外资奶粉只是出了一个建议零售价，这种模式在很多行业比如汽车业都很普遍。不应该判定为垄断行为。

　　詹昊：我其实是欢迎反垄断执法的，因为中国的垄断行为比比皆是，触目惊心。中国是计划经济转轨的国家，需要反垄断法来完成向市场经济的转轨。对于奶粉案子的结果，我是能接受的，但我觉得，对于纵向垄断的协议的利弊问题，能有一个好的经济模式去合理分析，如果最后得出结论，认为这种纵向垄断行为不能搞，也是好事。

　　新闻观止：能否具体解释一下纵向垄断协议行为?

　　詹昊：垄断行为主要是两种，横向和纵向。

　　横向的垄断一般适用直接违法原则，比如卡特尔组织(厂商之间公开组建的一些价格联盟)。但对纵向的垄断行为，国际上大多数国家采取的是合理分析原则。

　　所谓横向垄断，主要是几个公司通过隐秘的价格联盟，对市场的价格实行垄断。这种垄断行为比较好界定。但由于价格联盟往往很隐秘，所以调查取证难度大。

　　纵向垄断则是指上下游经营者，通常是指生产企业、经销商等之间的价格垄断协议。案情相对简单，取证容易。这次发改委对于外资奶粉的调查，主要是说外资奶粉违反了纵向垄断协议。

　　对于纵向垄断的问题，目前国际法学界主要有两种判定方向：一是“本身违法原则”，即只要是生产商和经销商在零售的合同里，出现了“限定最低价格”等条款，即判定为违反反垄断法。

　　二是“合理分析原则”，这种模式需要进一步评估“限定最低价格”的行为，究竟对竞争产生了多大的不利影响。

　　新闻观止：在反垄断调查过程中合理分析原则到底怎么使用?

　　詹昊：合理分析原则必须分析行为对于市场和民众的福祉，到底利弊如何，到底是否该禁止。

　　比如建议零售价和建议销售价，在国外也是有的，这个有合理的味道。在目前快速消费品行业，都是建议零售价的模式。发改委要禁止，百分之五六十的都是要被禁止的价格模式。其中包括汽车行业。

　　这一模式有合理性。比如大家认为汽车公司划分销售区域，河北4S店的车不能卖到北京来挂牌。另外全国 4S店的汽车价格是一样的，无非是在保险等方面打折一下。零配件也主要是在4S店销售。表明上是价格固定了，但对消费者来说，信息不对称情况下，你不去 4S店很可能修车的质量有问题。4S店的服务价格规定，其实对消费者是有利的一面。这也便于管理，4S店竞争的就变成比拼服务质量，效率比较高。所以很难说这个是垄断。

　　透明度是关键

　　新闻观止：中国的《反垄断法》有什么问题?

　　詹昊：主要还是宽恕制度上有一些问题。所谓宽恕制度，是国际反垄断法领域通行的做法，主要是考虑到有的垄断行为很隐秘，查处很难，为了鼓励涉案企业主动坦白提供证据，而对坦白者减轻或者免予处罚的制度。

　　现在很多国外和国内的企业，对中国的反垄断宽恕制度提出很多问题。

　　一，我们现在去自首，到底向谁自首?国外很明确，比如韩国，是向韩国公正教育委员会坦白。台湾也是向台湾公平教育委员会坦白。国外反垄断法的执法机构往往集中在一个部门。但在中国，反垄断执法部门有发改委、工商总局和商务部三个部委。跟谁坦白是个问题?现在执法是三驾马车，这在世界上都很奇怪，跟五龙治海一样。

　　二，执法的程序规定的太简单。我去自首，谁能给我一个凭证或者证据。我怎么知道我达到了减轻或者免予处罚的效果?现在没人告诉你。你在自首程序中，处于一个怎样的地位。是第一个自首的还是第几个?如果不透明，就存在暗箱操作的可能性。因为第一个自首的往往可以被免除全部处罚。

　　三，我国没有规定对自首者的保密或者说豁免规定。我国遭到反垄断调查的企业，除了受到反垄断处罚外，还可能受到消费者在法院的反垄断民事诉讼。而国外规定的很清楚，主动坦白自首的垄断者，可以减轻在民事诉讼中的处罚。但在中国没有说清楚，很多企业非常困惑。

　　新闻观止：为什么中国的《反垄断法》不能完善起来?

　　詹昊：中国反垄断法制定的时间晚，比美国晚了百年。中国反垄断机构的执法人员数量也比较少。美国很多，一两千人。在中国，商务部算比较多的，也就50人左右，发改委和工商总局每个部委也就十来人的反垄断人员。

　　新闻观止：如何解决这个问题呢?

　　詹昊：国外宽大制度的内容，跟我国的具体条款其实差不多，但执法的透明度差别很大。

　　国外的宽恕制度很完善。一个国家的执法是否完善，透明度是关键。信息公开是最好的防腐剂。申请宽大制度，如果要完善，可以告诉大家，为什么那么多奶粉企业都受到处罚，唯独明治，贝因美和惠氏这三家被免除处罚了?这几个公司都是什么时候申请的宽大，提供了哪些证据，对调查起到了哪些作用。说清楚了，大家就释疑了。