刑法的国际化，是指世界各国刑法在发展过程中，通过相互移植、互相学习、共同缔结国际刑事公约，从而使各国刑法在人类法律文明进步大道上趋于接近、协调发展、共同前进的趋势。 刑法国际化的途径或表现主要有输出本国刑法、输入他国刑法、缔结国际刑事公约三种。当下中国正在进行刑事法治建设，刑法现代化的必由之路就是刑法的国际化。在中华刑法发展的历史长河中，中华刑法文明以其对域外的输出或向域外刑法的学习与移植进行着其国际化的过程，并且这一国际化进程在当代中国仍在继续。通古可知今，了解中国刑法发展史上三次大的国际化表现及评价其得失，对当代中国的刑法国际化之路不无裨益。

　　壹、以唐律为代表的封建(刑)法典的输出

　　一、具体表现

　　在中国刑法发展史上，中国刑法的国际化首先表现在封建(刑)法典向东亚、东南亚国家的输出，《唐律》的输出就是其中最典型的代表。唐律作为一部以刑为主、刑民结合的比较完备的封建法典，代表着中国封建社会的最高立法成就，一度成为亚洲诸多国家封建律典的楷模，朝鲜、日本、越南、琉球等国家的封建律典在相当大的程度上移植了唐律。

　　朝鲜与中国自古以来唇齿相依，交往频繁。在法制方面，亦多参酌于中国，以至于 “高丽法律之原则及性质与施行于中国者无显著差异” 。以统治朝鲜半岛达474年之久的高丽王国为例，“高丽一代之制，大抵皆仿乎唐，至于刑法亦采《唐律》，参酌时宜而用之。” 唐律对高丽律的影响具体表现为：一是法典的体系。唐律分为12篇，依次为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱，共 500条;高丽律也分12篇，且篇目名称、顺序完全与唐律同，只是在具体条文数目上减少为71条，主要从唐律中撷取而成。二是刑法总则的具体规定。在名例律的地位上，名例律在唐律中地位相当于刑法总则，高丽律亦把名例律作为总则。在刑名体系上，高丽律仿照唐律，也规定了笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑五种刑名，而且刑名的具体内容与分等同唐律相差无几。如，高丽《刑法》“名例”规定，“徒刑五：一年，折杖十三，赎铜二十斤;一年半，折杖十五，赎铜三十斤;二年，折杖十七，赎铜四十斤;二年半，折杖十八，赎铜五十斤;三年，折杖二十，赎铜六十斤”，这与《唐六典》卷六所规定全同。 在刑罚执行上，唐律规定“立春后不决死刑”，高丽律也规定了不得执行死刑的时日;唐律有存留孝养制度，高丽律亦规定之。在刑之减轻理由上，唐律把亲属、老弱、官当作为减轻刑罚的理由，高丽律亦仿之。如，唐律规定，“八十以上，十岁以下及笃疾”是减轻刑罚的理由，高丽《刑法》“恤刑”亦云：“因杀人当死，依律文八十以上十岁以下及笃疾论减死配岛”。三是刑法分则罪名的规定。高丽律模仿唐律，分别在卫禁、职制、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡等篇目中规定了侵犯帝室之犯罪、监临自盗、受财枉法、诬告、奸非、杀人、殴伤等罪名，并且各罪的具体规定均与唐律相同或相近。以监临自盗、受财枉法罪为例。高丽《刑法•职制》篇规定，“官吏监临自盗及监临内受财枉法者，徒杖勿论，收职田归乡。……监临赃一尺，笞四十;一匹，五十;二匹，杖六十;三匹，七十;四匹，八十;五匹，九十;六匹，一百。八匹，徒一年;十六匹，一年半;二十四匹，二年;三十二匹，二年半;四十匹，三年;五十匹，流一千里。与者减五等，罪止杖一百。如监临官于部内乞取者，加一等;若以威力强乞取者，准枉法赃论”，这一关于官吏监临自盗及监临内受财枉法的规定与《唐律》第十一卷《职制》中“受所监临财物”条完全相同。

　　日本国与中国的交往，自隋唐以来日盛。唐朝以其强大的国力、发达的文化让日本国民羡慕之余，“期望形成如隋、唐之中央集权之巩固国家，……故大化革新实为必要，且此改革为社会之改革，继则编纂律、令、格、式。……其改革之主要人物则为留学中国之高向玄理、僧敕等人，皆蒙隋、唐文化甚强烈之刺激之人物也” 。公元645年,日本开始了以学习中国唐朝的政治及法律文化模式的“大化革新”，革新的结果是使日本的法律制度向前迈进了几个世纪。日本天智七年，由留唐学生高向玄理等人制定的日本历史上第一部成文法典《近江令》，就是根据唐武德、贞观、永征等制定的;文武大宝元年，日本制定了历史上划时代的法典《大宝律令》，其依据就是唐朝的《永征律令》，参与撰写律令的伊吉博德、土部生男等都曾在唐留学;元正灵龟四年，日本制定了历史上最完备的法典《养老律令》，它与《唐律疏议》篇目略同，一般认为是以《永征律令》为蓝本，并参酌了唐朝的《开元律令》。

　　唐律对日本刑法的输出与影响主要表现在以下几个方面：其一，在法律的形式上，日本国仿效唐朝，形成了律、令、格、式。如日本德川光国家族所着《大日本史刑法志》记载：盖“令”者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也;“格”者，百官有司所常行之事也;“式”者，其所常守之法也;凡邦国之政， 必从事于此，其不能遵由，为恶而入于罪戾者，一断以“律”。其二，在法典的构成上，日本大宝律亦分为12篇目，依次为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱，名称、次序与唐《永征律》完全相同。其三，在刑法总则规定的具体制度上，日本大宝律也与唐律诸多相同。如，在断罪无正条的处理上，《大宝律•名例》规定“断罪而无正条，其应入罪者，则举轻以明重”，与唐律“断罪无正条”相同;在外国人相犯的法律适用上，《大宝律》规定“化外人，同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律论”，与唐律规定相同;对于现行犯，日本模仿《唐律》卷第二十八《捕亡》，规定“被人系击，折伤以上，若盗及强奸，虽傍人皆得捕系以送官司”;对俱发罪，“二罪以上俱发以重者论;等者从一”，与《唐律•名例》“二罪从重”条相同;对共犯罪，“共犯罪者以造意为首，随从者减一等”，与《唐律•名例》“共犯罪造意为首”条相同;在刑名方面，沿用了唐律的笞、杖、徒、流、死五刑，只是流刑不计里数，而分为近流、中流、远流三等;在刑之加重或减轻上，三犯加重、官当、自首、老弱废疾、赎罪、六议(将唐律中的“八议”制度改为“六议”，删去了其中的议勤、议宾)皆可减轻的规定，都出自唐律;在死刑的执行上，“从立春至秋分不得奏决死刑，违者徒一年。准令犯恶逆以上及家人奴婢杀主者，不待时”，此乃模仿唐之执行死刑多在秋冬之后的规定;在刑事责任能力的规定上，“凡犯罪时虽未老疾，而事发时老疾者，依老疾论。若在徒限内，老疾亦如之。犯罪时幼少，事发时长大，依幼少论”，与《唐律•名例》第31条全同。其四，在刑法分则方面，日本大宝律规定的罪名也多与唐律基本相同，但大体上处刑较唐律轻。如将唐律中的 “十恶”罪名删为“八虐”，除去了其中的不睦、内乱，余则相同。

　　上述种种，以至于日本学者也不得不承认：“我国《大宝律》大体上是采用《唐律》，只不过再考虑我国国情稍加斟酌而已。”

　　至于唐律对越南刑法的影响，可观诸越南黎朝法典《黎律》的规定。黎朝统一越南的时间，大致相当于中国明朝时，但其法典《黎律》虽折衷于唐、宋、元、明诸律，但却以唐律为惟一渊源。黎律仿唐律，分为名例、卫禁、盗贼、诈伪等篇目，其刑法总则对俱发罪、共犯罪、刑之加重减轻、刑名的规定皆与唐律大致相同，并且还完全仿照唐律规定了八议、十恶制度，对具体罪名的规定也与唐律相近。

　　二、历史原因

　　自西汉至唐是中国与外域民间交往、文化交流相对频繁的时期，尤其在唐朝更是一个比较开放的时期，人们可以看到，“在宗教、艺术(例如音乐、舞蹈、杂技、绘画、雕塑)、实用器物(例如金银器、服饰)等方面，通过西域传来的印度、中亚、西亚文明和通过南海传来的南亚文明，对唐代的影响是既深且远的”。 然而，在礼法律令、典章制度方面，唐朝以其唐律的输出对亚洲尤其是东亚的影响也是“既深且远”的。唐律之所以被朝鲜、日本、越南等东亚国家广为接受以至于形成世界几大法系之一的中华法系，有其当时的历史原因：

　　其一，在国家实力方面，唐朝是当时世界上人口最多、最富饶、国力强盛的国家，尤其是唐初政府卓有成效的文治武功树立起了崇高的国际威望，与之相比，当时的其它东亚国家处于相对落后的地位。强大的国家实力促进了文化上对外的辐射性和被接受性，以至于东亚诸国以法源于唐为正宗。正如日本学者泷川博士所言，“大陆之中国经数百年之南北分裂至隋、唐始告统一，其强大之武力与高度之文化自然使满洲、朝鲜、日本等与其周围邻近之民族望风披靡。其时日本国民……，期望形成如隋、唐之中央集权之巩固国家”。

　　其二，在文明程度上，一方面，当时的东亚诸国和中国都属于农耕文明，文化上具有同构型;另一方面，当时包括法律在内的中国文化已相当发达，而东亚诸国的文化却相对落后。 对于唐律的发达，日本的中国法律史大家仁井田升曾说过：“像唐律那样的刑法发达程度，可以说在当时世界上无有望其项背的。就是连欧洲划时代的加洛林法典，不但在时间上比唐律晚了900多年，其发达程度也不及唐律。甚至和欧洲19世纪的刑法典相比，唐律也毫不逊色。” 文化上的同构型，减少了东亚诸国交流上的障碍，再加上唐律发达的立法水平，便一并促成了东亚诸国对唐律的主动学习与移植。

　　其三，中国中心论和蔑外意识一定程度上强化了中华法律文明的影响力，导致了文化传播和认同的单向性。19世纪以前，中国是世界上人口最多、最富饶、在许多方面文化最先进的国度，这种国力的强盛，支持了中华文化上的优越感，形成了文化传播和认同的单向性。中国人当时关于世界秩序的观念是：“中国不是亚洲的一部分，更不是‘远东’的一部分;它是指体现文明本身的中心王国。” 《唐律疏议》卷六“化外人相犯”条疏议曰：“‘化外人’，谓番夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。”把外国人称为“化外人”，体现了文化上的中国中心论和蔑外意识。这种心态一定程度上导致了19世纪以前中华法律文明与域外法律文明交流上的单向性。

　　三、意义评价

　　自秦汉及至隋唐迨至西方诸国挟坚船利炮东侵之前，以刑为主、诸法合一的中华法律文化经过漫长的输出、传播，其影响东至日本、朝鲜，南至越南等东南亚国家，形成了以中国为中心的包括朝鲜、日本、越南等东亚、东南亚国家在内的中华法系，从而使古中华法系具有了世界意义。正是在这个意义上，日本著名中国法制史专家仁井田升在其名著《唐令拾遗》中称：“古代中国法律在地域及民族方面，皆曾影响于四方。耶林谓罗马曾三次征服世界，中国于东方古代亚细亚亦曾一度以武力支配之，一度以儒教支配之，一度以法律支配之” 。这种以中国为传播原、辐射周边国家的法律传播是单向的，是以中国强大的国力、高度发达的文化为支持的，它使中国刑法走出了中国的地域版图，从而具有世界的意义，是中华刑法发展史上一次以输出为特征的国际化表现。

　　然而，也应该看到，“中华法系传统的封建性、保守性，辗转继受、陈陈相因的特点和在法律文化上只有输出、没有输入，只有单向交流、没有双向交流” 的状态，使19世纪以前的中国始终未能真正认识到域外法律文明(如印度法律文明、西方法律文明)的合理性因素，更谈不上对域外法律文明的吸收学习，结果因得不到新的文化因子的补充和刺激而丧失了进步的张力。“中国法系到了清代中叶，就呈现动摇倾覆的预兆。这样实在因为自隋唐完成中国法律的体构，经过宋元到了明代益加发展得完满结实，足为东方各国家的冠冕，但因地势和历史的关系，没有与自己文化相等或比较优越国家来交换影响，就不能不几千年来都离群索居，惟以同化邻近西北东北的野蛮游牧民族为最大能事。” 因此，当中华法系面对异常强大的西方法律文化的挑战时，既无力应对，又一味排斥，最后不免因承受不了巨大的压力而解体。

　　贰、清末刑法改制对大陆法系刑法的学习与移植

　　一、具体表现

　　1840 年鸦片战争以后，西方列强用坚船利炮轰开了中国的大门，使得中国的社会经济关系、阶级结构和社会主要矛盾、民族矛盾发生了重大变化，处于风雨飘摇之中的清王朝统治者为救亡图存、变法自强，任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，开始了一场以“参酌各国法律”、“务期中外通行”为指导思想的修律活动。中华法律传统向为诸法合体、以刑为主，“各法之中，尤以刑法为切要，乃先从事编辑” ，刑律的修订遂成为整个清末修律的核心和关键内容。

　　1911年颁布的《大清新刑律》尽管最终没来得及实施，清朝即告灭亡，但它毕竟是我国刑法史上第一部现代意义上的刑法典。《大清新刑律》从形式到内容都较多地借鉴、移植了西方刑法，特别是德、日刑法，其主要表现如下：

　　其一，模仿西法，首次采用独立的刑法典形式规定有关犯罪与刑罚的内容，在体例上打破了中国数千年来诸法合体、民刑不分的传统形式，从而标志着中华法系的瓦解。

　　其二，在刑法典的体系构成上，完全采用西方资产阶级刑法的体例和名称，分为总则和分则两编，“总则为全编之纲领，分则为各项之实例”。在第一编总则部分的立法理由上，沈家本认为：“总则之义，略与名例相似，往古法无总则与名例之称，……，若仍用名例，其义过狭，故仿欧美及日本各国刑法之例，定名曰总则。”銆 €总则的内容包括诸如时间效力、空间效力、罪刑法定等许多“舶来”的概念。分则在犯罪的分类上，贯彻了民刑分离的原则，删除了旧律中有关民事法律行为的规定;在罪名的确定上，放弃了旧律中传统的名称和概念，而代之以近代刑法的新名称、新概念;在罪名的排列上，分则以罪名为章名，提纲挈领、条理分明，并对每一类犯罪都作扼要规定，抛弃了旧律中既不能概括罪名也不便于检索的传统章名，“实际上是排斥了分各罪为国家、个人利益二分类的传统意识，而以崭新的国家、集体、个人利益三分类的方法与各章排列顺序，既实现了刑法分则的民族化，也完成了犯罪类型的现代化” ;在刑罚的确定上，基本上采取绝对确定法定刑与相对确定法定刑相结合的原则;在挂有死刑的罪名上，针对中国旧律死刑罪名条目众多、适用范围广泛，而“欧美刑法，备极简单” 的情况，虽据中国国情尚不能废除死刑，但结合唐律、清初律例和各国通例，酌情减少了死罪条目。《大清新刑律》总、分则编的结构体系，引导了中国刑法在体系上与世界刑法的接轨。

　　其三，规定罪刑法定原则，删除比附。《大清新刑律》中最能体现近代化内容的莫过于比附援引的删除和罪刑法定原则的确立。中国历来实行援引比附之制，而新刑律一方面采用西法的罪刑法定原则，其第10条规定：“法例无正条者不问何种行为不为罪”，另一方面规定“刑律不准比附援引之大原则”，废除了比附制度。日本法学者冈田朝太郎称为“可谓中国刑律上之一大革命。”

　　其四，在共犯的规定上，完全受大陆法系刑事立法例与刑法理论的影响，采用了正犯、片面共犯、过失共犯等诸多中国传统刑法没有的概念。“我国刑法自清末继受外国新法制以来，其中，内容变革最剧者莫过于‘共犯部分’，尤其教唆犯、从犯之规定，最初几乎完全仿效日本刑法典之法例。” 《大清新刑律》第六章共犯罪用5个条文(第29条至第36条)分别规定了正犯、准正犯、从犯、准从犯、片面共犯、过失共犯、准过失共同正犯的概念，“可以说是清末刑法改制中吸纳大陆法系刑法理论和刑事立法例较完整、较系统的部分，也是与中国传统共同犯罪理论和法律规定相比较而言，变化最大、最具近代化成分的部分。”

　　其五，在刑事制裁体系上，参照世界通例，使刑事制裁体系符合了当时的世界潮流。

　　首先，规定了保安处分制度，重在惩治教育。《大清新刑律》吸收当时世界上流行的教育刑理论，从预防犯罪和保障社会安全的目的出发，规定了保安处分制度，对因未满14岁而不罚者、因未满18岁而减刑者、因精神病而不罚或减刑者、吸毒者、因酗酒犯罪者、惯犯及缓刑假释者，分别令其入感化院、精神病院、戒毒所或有关场所进行管束，以防再犯罪，同时还对保安处分的宣告、执行、免除、延长及执行时效等事项作出具体规定。 如沈家本认为，“夫刑罚为最后之制裁，丁年(即未满16周岁)以内乃教育之主体，非刑罚之主体”，最佳的途径是“按惩治教育始行之于德国，……中国仿之，……兹拟采用其法，通饬各直省立惩治场，凡幼年犯罪改用惩治处分，拘置场中，视情节之轻重，定年限之长短，以翼渐收感化之效，明刑弼教” 。

　　其次，更定刑名，将刑罚分为主刑与从刑，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金，从刑包括褫夺公权和没收。中国封建旧律自隋唐以来，一直以笞、杖、徒、流、死为五刑，显以肉刑为刑罚体系的中心。《大清新刑律》仿效德、日刑法，首次将刑罚分为主、从刑，其第37条规定：“刑分为主刑及从刑。主刑之种类之次序如左：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金;从刑之种类如左：剥夺公权、没收”，从而“完全废除了摧残肉体的笞杖，将身体排斥于刑罚对象范围外，采用罚金，建立了一个以自由刑为中心而由死(绞)刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金、拘役等五种刑名组成的新体系(并有剥夺公权和没收两种从刑)，以与个人私有制相适应” 。刑罚人道化是近代以来刑法发展的世界性潮流，《大清新刑律》刑名的更定，“在历史阶段上，意味着完成了以肉刑中心到自由刑中心的过渡，实现了刑罚体系近代化的过程，反映了历史发展” 。

　　再次，变死刑执行多元化为“死刑唯一”。中国刑法史上死刑执行方式多样化，执行方式不同体现死刑的轻重程度不同，手段极为残酷，清末刑法改制虽然未能像西方国家那样废除死刑，但也顺应刑罚人道化、轻缓化的潮流，于第38条规定：“死刑用绞，于狱内执行之”，实现了死刑唯一。

　　其六，在刑罚适用制度上，《大清新刑律》仿照德、日刑法，规定了充满现代刑事政策意蕴的俱发罪制度、缓刑制度、假释制度。

　　在俱发罪制度上，新刑律因继受日本刑法，其规定有别于中国传统刑法而更接近于大陆法系的数罪并罚制度。《唐律•名例》记载：“诸二罪以上俱发，以重者论之。等者，从一”，由此确立了一人犯数罪以重罪吸收轻罪、罪行相等的数罪以一罪论处的处理原则。明、清沿袭之。新刑律第五章章名直接冠以“俱发罪”，在称谓上沿袭了传统刑法的概念，但在并罚的适用原则上，接受了大陆法系的刑事立法思想和立法内容，采取了以限制加重原则为主、以吸收原则和并科原则为辅的适用原则。

　　在缓刑制度上，新刑律将日本刑法典关于缓刑的立法模式移植过来，用专章规定了现代的缓刑制度。中国古代的录囚、虑囚、存留养亲制度，在客观上虽然也暂缓了刑罚的执行，但体现的都是皇恩的浩荡、对犯人的宽恤和对儒家所倡导的亲情伦理的维护，与现代缓刑制度的避免短期自由刑弊端、鼓励犯人改过自新的刑事政策意蕴大异其趣。《大清新刑律》仿效日本刑法，第63条规定了缓刑制度，显受当时新派教育刑论的影响，迎合了当时缓刑立法的世界潮流。

　　在假释制度上，《大清新刑律》受大陆法系新派理论与刑事立法的影响，首次规定了充满教育刑意蕴的假释制度，其第66条规定：“受徒刑之执行而有悛悔实据者，无期徒刑逾十年后有期徒刑逾刑期二分之一后，由监狱官申达法部得许假释出狱，但有期徒刑之执行未满三年者不在此限”。据其立法原案记载，“假出狱者乃既经入狱之人，其在执行之中尚有悛改之状，姑与以暂行出狱之法，以奖其改悔也。盖入人于狱，古时原欲以痛苦惩戒其人，近年惟以使人迁善为宗旨，故执行刑法之时倘有人有改过迁善之实，即不妨暂令出狱，此其制之所由生也”，从中可见西方新派教育刑论对其影响之深远。

　　二、历史原因