【摘要】明清时期，无论是像“欠债还钱”和“杀人偿命”这样的天理，还是像“找价”和“蹊田夺牛”这样的普通规则，都体现出利益平衡的共有原则。利益平衡的原则不仅能够将人身利益与财产利益沟通，而且还显示出细故案的处理原则与命盗案并无二致，不同种类的规则在利益平衡的共有原则之下得以统一。因此，以往研究中对中国古代法规则性因素的忽视和否定两种倾向都应该加以修正。

　　【英文摘要】A general principle of the balance of interests not only embodied in the natural reason such as “monetary obligation should be paid” and “he who murders pays the forfeit of his life”, but also applied in common rules such as “bargining of land” and “capture the cattle trample into the field” during the Ming and Qing Dynasties. The principle communicated the personal interests and property interests, shown the compatibility between dealing trivial matter or life and theft case. The different kind of rules could be unified under the principle of balance of interests. Hence, the two tendencies of negating and neglecting the normative elements of traditional Chinese law should be amended.

　　【关键词】契约规则;侵害规则;明清法律;利益平衡

　　【英文关键词】Contract Rules, Rule of Infringing, Law in the Ming and Qing Dynasties, the Balance of interests

　　【写作年份】2008年

　　【正文】

　　规则问题是中国古代法研究中的热点，也是薄弱环节。以瞿同祖先生为代表的传统观点认为：“(中国)古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”， [1](P353)即法律的儒家化。对法律儒家化加以强调的结果是，中国古代法中的规则性没有受到应有的重视。海外的法律史研究则基本上否定中国法中规则性因素的存在。马克斯·韦伯认为传统中国司法是“卡迪司法”(Kadi-Justiz)，[2](P295-296)规则之不具有确定性溢于言表。滋贺秀三从考察情理与司法入手，认为中国古代的诉讼是“教谕式的调解”[3](P21)，法律本身也不具有“实定性”。但是，如果承认规则是秩序的前提，而中国古代社会又存在一个有效的秩序的话，那么就应该有着一套相应的规则系统。

　　要对中国古代社会的规则进行分析，首当其冲的难题就是要在既定的中国事实和当前所依赖的西式表达中寻求合适的分类。明清社会的规则，最基本的就是“欠债还钱”和“杀人偿命”。大体而言，前者可以归属为契约规则，后者可以归属为侵害规则，分别对应原初的社会秩序和被侵害的社会秩序。本文打算以此分类对明清社会的规则进行探讨，看是否存在作为规则基础的共有原则。

　　一、契约规则与利益交换

　　关于明清以来的社会结构，秦晖先生提出的“大共同体本位”可以给予很好的解说。[4](P63)在“大共同体本位”之下，乡村社会中的专制因素主要体现在与国家统治有关的社会秩序和财税政策方面，对于无害于大共同体的行为，国家基本予以放任，由民间自然发生。在法律领域，那些对统治秩序影响不大的行为在律典中几乎没有位置，契约行为就是如此。

　　事实上，律典对契约行为规定甚少，并不必然意味着国家认为契约行为无关紧要。中国自汉代以来就有“民有私约如律令”的观念，即认为民间的私约与官法具有同等的效力。[5]岸本美绪教授在《明清契约文书》一文中说，“在中国社会里，私法性的关系通过民间个别缔结的大量契约自发地形成和发展，并显示出相当复杂的面貌。”[6](P308)可以说，契约行为是明清社会主要的秩序基础。

　　那么，契约行为体现了怎样的规则理念呢?我们可以从明清律例中不多的契约规定来看看。《大明律》婚姻门“男女婚姻”条规定：“凡男女定婚之初，若有残疾、老幼、庶出、过房、乞养者，务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女，已报婚书及有私约(谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类)而辄悔者，笞五十。虽无婚书但受聘财者，亦是。”[7](“男女婚姻”条)从这一律文中我们可以看到，真实、明确、自愿是婚姻契约的重要要件，并且，背约行为要受到处罚。但是，诸多缔约守则都是为了防止产生不公平的缔约结果，以维持缔约双方利益的大致平衡。另外，《大明律》市廛门“把持行市”条规定：“凡买卖诸物，两不和同，而把持行市，专取其利，及贩鬻之徒，通同牙行，共为奸计，卖物以贱为贵，买物以贵为贱者，杖八十。”[7](“把持行市”条)这一律条更直接地强调了等价交换是基本的契约规则。

　　在明清时期实际的契约行为中，等价交换原则显得格外突出，“找价”就是一个典型的例子。所谓“找价”，就是卖主向买主追加对价，在明清田宅交易中时常发生。康熙年间任嘉兴知府的卢崇兴如此描述找价现象：“本府莅任以来，每阅投词，多有此等之事，从未准理。间有架词朦准，及至鞫实，则系陈事，或业已数传，或产更他售，或颓废而新经缔构，或破败而另行修造，久历年所，犹复藉口呶呶。”[8](卷三)此一言词虽然意在指责找价的无理，但从一个侧面反映出找价行为的普遍性。在《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》所整理的档案中，记载了一些多次找价的个案。[9]( P303、P326、P367、P378)

　　不过，实际的田宅契约更能反映找价的发生情形，我们来看看具体的例子。

　　康熙六十年，武进县刘文龙立有找价之契：“立卖契刘文龙，向有惊字号平田一亩八分，卖与陈名下收租。今因原价轻浅，央中找得钱一两整，其田仍照契，业主收租。立此存照。”[10](P1213)由契文可知，找价之地原为绝卖，交易早已完成。嗣后，刘文龙于乾隆十四年再次向买主找价：“又立找契刘文龙，向有惊字号平田一亩八分，卖与陈名下，原价轻浅，找过一次，仍未敷足，今再央中向找银七两，前后共银十五两。自找之后，田虽原主承种，如有租息不清，听凭业主收回自耕。恐后无凭，立此存照。”[10](P1250)在这里，产生一个问题：为何在交易完成之后，还会发生更改原契的找价行为?不是“民有私约如律令”吗?是什么因素使已经合意的自由契约发生变更?从以上两契中一再出现的“原价轻浅”以及“仍未敷足”可以看到，时过境迁所造成的契约不等价是找价的合理性根据。可以看到，在中国语境下，虽然自由与合意在明清契约规则中具有重要地位，但是民众依然可以藉由交易的不等价来修正原有契约，这说明等价在契约体系中的位阶高于自由与合意。

　　所以，在明清时期国家放任民间自理的行为中，契约是最重要的规则形式。而在契约规则之中，最具根本性的，并不是契约自由，也不是契约合意，而是契约的等价，即利益平衡。在明清司法中，以契约为据审鞠纠纷，无论是户婚、田宅还是钱债，都是从一个契约状态下的利益平衡，到不履行契约的利益失衡，再恢复到契约状态下的利益平衡的过程。

　　二、侵害规则与利益抵偿

　　侵害行为固然千差万别，但其内在的规则应该具有统一性。

　　我们先来看明清判牍中的“蹊田夺牛”案：在一宗“戕祖窃罚事”中，“戴宣定，一无赖子耳。戴天来等妄信其一面之词，遽往戴帅氏家搜获堆草杆木一根，指为窃祖茔瓦泥山树之据，勒罚钱十二千文……夫祖宗之丘垅，固所宜禁，然以拱把之木而勒钱十二千文，蹊田夺牛，其罚已重。”[11](卷一)所谓“蹊田夺牛”，是指田地遭牛踩踏，田主因而夺牛，由于牛之价值重于田之被踏，于是有报复过度之意。此案中“以拱把之木而勒钱十二千文”，显然“其罚已重”。

　　此案中，判官并没有否定被侵害方惩罚或者报复的合理性，其所否定的是“蹊田”与“夺牛”之间利益的不对等性。这种“蹊田夺牛”的理念不仅在清代的判词中出现，在明代的判牍中也同样存在。比如，在“一件为抢劫事”中:

　　张海即诉人张祥，素无赖而蓄有微赀，惯从烟花坠里放债觅利，且从中帮闲搅祸者。有龟子杨魁，先后贷海廿一金，子母固未一偿。海索之颇急。而魁住附城多市棍作祟，旦夕嚣凌，门户冷落。乃暗移南桥以远避游棍之锋，且暂躲逼勒之苦也。张海缉知，恐妓已别居，银将乌有，遂串计姚兰亭将魁妓女阿桂罟舁以归。夫魁未偿所贷之银，乃不谋债主，而潜自转徙，得无为金蝉脱壳计乎?祥趁此时急索，亦贩贾常态。乃阿桂之抢，则似蹊田而夺之牛矣。[12](卷二)

　　此案中龟子杨魁欠债不还，暗自转徙他处避匿，债主张海得知后抢其妓女。判官认为债主“此时急索，亦贩贾常态”，并未责罚，只说妓女之抢“则似蹊田而夺之牛也”。由此看来，判官认可了侵害者所采取的报复或者惩罚行为本身的正当性，其保留意见在于，报复或惩罚所造成的利益损害与自身之前的利益损害并不平衡。