【案情】

2012年3月16日，因刘某在一工地阻挠施工方正常施工，重庆市江津区公安局对其采取了强制带离的行政强制措施，之后还进行了调查询问。次日，该局作出对刘某行政拘留10日的处罚决定，并将刘某送入拘留所执行。2012年3月22日，江津区公安局撤销了对刘某的拘留决定，刘某于3月23日离开拘留所。此后，经刘某申请，江津区公安局作出了国家赔偿决定。刘某对决定不服，诉至法院，要求江津区公安局对错误限制其人身自由7天予以赔偿。

【分歧】

第一种意见认为，应按公安机关实际限制公民人身自由的天数计算，即刘某被采取强制措施带至公安机关的当天为限制人身自由的第一天，刘某从拘留所出来的当天为实际限制人身自由的最后一天。

第二种意见认为，若拘留前的行政强制措施不违反法律规定，则该期限不应计入国家赔偿的天数。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由如下：

1.行政强制措施不等同于行政处罚。根据行政强制法第二条第二款的规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性的限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。行政强制法将行政强制措施归为五类，限制公民人身自由是其中之一。

行政强制措施与行政处罚具有较大的区别。行政处罚是一种行政制裁行为，因而必然以行政相对人的行为违法为前提;行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出而采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕的状态。行政处罚则是一种最终行政行为。本案中，江津区公安局的行政强制措施与之后的拘留明显为两个行为，行政强制措施目的在于协助调查，不同于行政处罚。

2.国家赔偿的前提是行政行为违法。国家赔偿法第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有获得赔偿的权利：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的……”该条规定所罗列的五项情形均指明有关行为存在违法性，故申请人获得赔偿的前提在于行政行为具有违法性。

本案中，刘某获得国家赔偿的前提是江津区公安局存在违法行政拘留、违法采取限制人身自由的行为。江津区公安局在2012年3月16日对刘某采取行政强制措施并进行调查询问，虽在一定程度上限制了刘某的人身自由，但它是江津区公安局为了解情况、减少损失、处理纠纷采取的临时性措施。行政拘留处罚决定被撤销只能说明行政拘留存在违法，可引起国家赔偿的后果，但并不能依此当然地推断江津区公安局对刘某强制带离的行政强制措施违法。

3.行政强制措施期间慎计入国家赔偿天数。行政强制法对实施行政强制措施设置了严格的程序，如第十八条、第二十条，这就为判定行政强制措施的合法性提供了依据。本案中，江津区公安局对刘某采取行政强制措施，符合行政强制法的相关规定，因而可认定其为合法行为，不具有国家赔偿的前提。

行政强制法第二十条第二款规定：“实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限……”由于法律没有明确限制人身自由的行政强制措施期限，该款又以“实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除”进行变通处理。也即若存在违法超期限制人身自由的，亦应进行赔偿。有观点认为这种限制人身自由强制措施的适用应当慎之又慎，否则存在公权力滥用的风险。笔者非常赞同该观点，但同时认为，为社会治理的需要依法短期内限制公民部分权利，符合社会公共利益。司法在行政强制措施时间的把握上更多的是合理性审查。笔者认为，对此可依据案件事由、必要的履行程序流程、调查范围、询问笔录与录像反映的进度和内容、需调查的事实是否基本清楚、解除强制措施的后果等，尽量合理缩短行政强制措施时间，否则可视为不当。被认定为程序违法的行政强制措施期间当然应予国家赔偿，对于无程序违法但有较明显超期情形的，可对超期期间予以国家赔偿。

(作者单位：重庆市江津区人民法院)