一、伪卡交易的三种审判思路

在司法实务中，关于伪卡交易情形下，发卡行的责任认定问题，主要有三种处理思路：

1. 判决持卡人承担100%的伪卡交易损失的责任。

理由为：(1)持卡人负有“妥善保管银行卡和密码”的义务，在其无证据证明发卡行对伪卡交易存在过错的情形下，根据“密码交易即视为本人交易”的原则，其应承担伪卡交易损失的责任：(2)因侵犯持卡人权利的主体系盗取钱款的犯罪嫌疑人，故持卡人应向犯罪嫌疑人主张权利。发卡行对银行卡被盗刷没有过错，不应承担责任：

2. 判决发卡行承担100%的卡内资金损失的责任。

理由为：发卡行没有证据证明持卡人将银行卡信息和密码泄露给他人，持卡人对伪卡交易具有过错。发卡行违反了安全保障义务、致使持卡人权益受损，应承担赔偿持卡人卡内资金损失的责任。在贷记卡情形下，因伪卡交易并非持卡人本人交易，故发卡行在垫付本金后无权要求持卡人给付垫付本息，已扣划的，应予返还。在借记卡情形下，由于货币“所有权和占有权”相一致的特性，故持卡人将钱存入发卡行，发卡行即对货币享有所有权。因此，在无证据证明持卡人对卡内资金损失具有过错的情形下，持卡人无需承担卡内资金损失的责任;

3. 按照过错比例判令发卡行、持卡人分担卡内资金损失的责任。

理由为：发卡行提供的银行卡安全保障技术性较差，信息易被测录;其交易系统不具有识别伪卡的功能，故未能尽到安全保障义务，致使伪卡交易得以实施，具有过错;持卡人未尽到妥善保管银行卡内信息和密码的义务，也具有过错。双方应在各自过错范围内承担卡内资金损失的责任。

二、伪卡交易的归责原则确定

上述裁判思路，均重在对发卡行或者持卡人具有过错的认定，但由于规定的举证主体不同，故其认定的责任主体也不同。

第一种思路将举证责任分配给持卡人，由持卡人举证证明发卡行具有过错。第二种思路将举证责任分配给发卡行，由发卡行举证证明持卡人具有过错。应当说，举证责任分配，实际上是在诉讼当事人之间分配事实的真伪得不到证明时所产生的败诉风险，因此，如何确定举证责任，是关系到银行卡纠纷中责任主体的认定的一个关键问题，而举证责任的分配又与归责原则密切相关。

笔者认为，银行卡纠纷中归责原则的确定，应根据当事人的诉求，在确定法律关系的基础上，依法进行判定。在确定银行卡纠纷案件中，认定发卡行责任的归责原则时，主要需考虑以下几个因素：

第一，应与实体法追求的价值目标和立法目的相结合。注意妥善适用《合同法》、《消费者权益保护法》、《商业银行法》、《侵权责任法》等一般性法律，平衡保护持卡人和发卡行的利益，在促进银行卡产业发展的同时也注重对作为金融消费者的持卡人的利益保护，以实现实质公平的价值目标。

第二，归责原则的确定，应符合各归责原则的立法目的和规范意旨。在银行卡纠纷案件中，应综合风险和收益相一致原则以及风险源原则等明确归责原则。比如，选择适用过错推定原则，既加强了对受害人的保护，也通过由加害人举证证明自己没有过错而避免对加害人过分归责的偏向。适用严格责任、无过错责任等归责原则时，只有存在法定免责事由时，行为人才能够免责，这可以进一步促进责任主体加强对危险源的管理和控制，避免损害发生。

第三，应综合考虑当事人的经济地位、承担风险的能力和举证能力。较之于持卡人而言，发卡行处于优势地位，承担风险的能力更强。从国外(地区)立法例进行分析，关于伪卡交易情形下的责任认定，大多采取了控制持卡人责任的思路和作法。关于举证能力的判断，主要应从以下方面进行分析：一是从举证所需的专业知识、人力、物力、财力等方面进行推定;二是从当事人双方与证据的距离进行分析，占有或接近证据材料且有能力提供的一方应承担举证责任：三是从盖然性及经验法则进行分析。

三、伪卡纠纷中的重点认定问题

1.认定伪卡交易的五种情形

一般而言，具备下列情况之一的，人民法院可以认定存在伪卡交易：

(1)行为人并非持卡人本人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的;

(2)交易银行卡的样式、颜色、标记等与真实的银行卡差异较大的;

(3)涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的;

(4)签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的;

(5)其他能够证明伪卡交易的情形。

2.认定持卡人过错的八种情况

依据银行卡合同的约定，持卡人负有妥善保管银行卡及其密码的义务。此外，基于诚实信用原则，在履行银行卡合同过程中，持卡人负有通知、协助、保密等附随义务。持卡人违反法定或者约定义务，应认定其具有过错。一般而言，具有下列情形之一的，可以认定持卡人具有过错：

(1)擅自出借、出租银行卡给他人使用;

(2)随意将交易密码告知他人;

(3)在安全保护措施不足的情形下使用网上银行系统，致使银行卡信息和银行卡账户交易密码被他人窃取;

(4)在有他人在身边的情形下不加防护地输入密码信息;

(5)轻信利用短信群发器向不特定的社会群体发中奖或消费确认等虚假信息，导致银行卡信息和账户交易密码被犯罪分子窃取：

(6)轻信犯罪分子以需要通过电话听取持卡人卡内余额证明持卡人资信能力的说法，违反常规多次输入卡号及交易密码致使窃取上述信息;

(7)在银行卡丢失后，未及时进行挂失;

(8)其他可认定持卡人未尽法定或者约定义务的情形。

在司法实务中，关于持卡人未设置交易密码是否能认定持卡人存在过错问题，存在争议。

一种观点认为，是否设定密码属于持卡人的权利。未设置密码情形下，因不存在密码泄露的风险，故只要持卡人尽到对银行卡的妥善保管义务即可，未设置交易密码不应认定持卡人具有过错。

另有观点认为，设置密码较之不设置密码更具有安全性，因此，未设置交易密码表明持卡人对在管理和使用银行卡中未尽到注意义务，故应认定其具有过错，尤其是在发卡行已对不设定密码后果和风险进行提示的情形下更是如此。

笔者认为，能否认定未设交易密码持卡人对伪卡交易具有过错，应从以下两个方面进行分析。一是设定交易密码是否为法定或者约定的持卡人持卡交易的必备要件。例如，银行卡交易中，网上交易、电话交易并不需要银行卡卡片，密码是确认身份的最为重要的工具。在该情形下，密码是必设的交易要件。但也有的银行卡合同中并没有约定必须设定密码。二是设定密码本身是否会影响用卡安全、未设定密码与银行卡被克隆交易是否具有因果关系。

四、银行卡纠纷中“民刑交叉”的案件受理问题

在银行卡纠纷案件中，存在着因为其涉及刑事犯罪嫌疑，故认为该案件实质是刑事纠纷案件而不作为民商事案件立案，或者虽作为民事案件立案，但最终以其为刑事案件为由裁定驳回起诉的作法。该作法是否正确呢?笔者认为，这实质涉及到如何正确理解民刑交叉案件分别立案、审理原则的问题。

1.民刑交叉案件的处理依据

法释[1998]7号《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《经济纠纷涉及经济犯罪嫌疑规定》)第1条规定了民刑交叉案件分开审理原则，即“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”

分开审理实质意味着应先作为民事、刑事案件分别立案，再分别进行审理。分别立案、分别审理原则的确定有其合理性，理由在于：同一公民、法人或其他组织因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，因法律事实之间具有一定的牵连关系而形成民刑交叉案件。民事诉讼与刑事诉讼在价值取向、诉讼目的、诉讼原则、证据认定标准、责任构成要件等方面均存在较大的差异，刑事法律关系与民商事法律关系、刑事责任与民事责任是完全异质的两种法律关系和法律责任，两者不能相互替代，因此，一般而言，民刑交叉案件应遵循分别受理、审理原则，即如果其既存在民商事法律关系又存在刑事法律关系，则应分别作为民事案件、刑事案件受理、审理。

在适用该原则时，应注意不能将其绝对化，应严格把握其可以作为民商事纠纷案件立案和审理的标准，即在民商事诉讼当事人之间应确实存在民商事法律关系。如果在作为民商事案件立案中，发现与案件有牵连的刑事犯罪嫌疑线索、材料，但上述刑事犯罪嫌疑与民商事案件不是同一法律关系的，则法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，由于在民商事案件当事人间存在民商事法律关系，故不能因存在刑事犯罪嫌疑就全案移送，一概驳回起诉。

当然，如果虽然是作为民商事纠纷案件立案，但最终认定其实质为刑事犯罪案件，民事诉讼的当事人之间并无民商事法律关系的，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，裁定驳回起诉，将全案移送公安机关或检察机关。

2. 银行卡纠纷涉刑但仍应作为民事案件受理审理的情况

具体到银行卡纠纷中涉及的民刑交叉案件而言，尽管有证据证明系犯罪分子以在发卡行的ATM机上安装盗码器、摄像头等方式窃取了持卡人银行卡的密码以及卡内信息制作伪卡盗取持卡人卡内资金涉及刑事犯罪嫌疑的，但由于发卡行与持卡人之间因申领银行卡行为而建立了民商事法律关系，故无论持卡人是基于合同法律关系还是侵权法律关系诉请发卡行承担卡内资金损失责任的，由于持卡人与发卡行之间存在着民事法律关系，则该案件均应作为民商事案件受理，而不能因为其涉及到刑事犯罪嫌疑而裁定不予受理，或者受理后裁定驳回起诉。

在实体审理过程中，法院可以通过查明发卡行是否存在违约或者侵权的事实，判决是否应支持持卡人的诉讼请求。在信用卡失窃被他人盗刷的情形下，如果持卡人以特约商户未尽合理审查义务致其资金损失为由诉请特约商户承担赔偿责任，尽管因失窃卡被他人盗刷涉及构成刑事犯罪嫌疑，但由于持卡人与特约商户之间存在着民事法律关系，故该案件仍应作为民事案件受理、审理。

正因为此，2005年8月1日起施行的法释[2005]7号《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”

还应注意的是，在受理、审理民刑交叉案件时，应与刑事附带民事诉讼程序进行衔接。关于刑事附带民事诉讼程序，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”法释[2000]47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《刑事附带民事诉讼范围规定》)第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。第5条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”

因此，在民刑交叉案件中，为使民刑纠纷一体解决，当事人可以提起刑事附带民事诉讼。但由于刑事附带民事诉讼相对于单独提起的民事诉讼而言，对当事人的民事权利的保护尚有不充分之处，如不能贯彻民事责任的全面赔偿原则，不保护精神损害部分，或者在其他民事责任人并不构成犯罪的情形下，被害人也不可能在刑事附带民事事实中对其他民事责任人提起民事权利主张，故究竟采取刑事附带民事诉讼程序保护民事权利还是选择另行提起民事诉讼应是当事人自主选择的问题，“民事案件可以独立于刑事案件，而不应当完全通过刑事附带民事诉讼的方式解决”。