张启明：京都律师事务所律师。擅长领域为金融犯罪刑事辩护。

非法集资犯罪是每个P2P公司面临的最大的刑事法律风险，出现问题的P2P借贷平台一般会以非法集资犯罪定罪。

一、非法集资犯罪介绍

非法集资并不是法定罪名，主要包括非法吸收公众存款和集资诈骗罪，还包括擅自发行股票、公司、企业债券罪、欺诈发行股票、债券罪等。对于P2P借贷而言，主要涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

(二)非法吸收公众存款罪介绍

根据刑法第176条规定，包括直接非法吸收公众存款和变相非法吸收公众存款两种方式。根据2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，构成非法吸收公众存款需要满足四个条件：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形势吸收资金，这是非法吸收公众存款的非法性;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，这是非法吸收公众存款的公开性;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付报酬，这是非法吸收公众存款的利诱性;向社会公众即社会不特定对象吸收资金，这是非法吸收公众存款的社会性。非法吸收公众存款罪在客观方面表现为非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征。根据2014年最高人民法院《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了以各种途径向社会公众公款宣传具有公开性，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，具有社会性。

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条列举了始终非法吸收公众存款犯罪的形式，其中“(九)以委托理财的方式非法吸收资金的”。

非法吸收公众存款罪有两个量刑档次，最高刑期为有期徒刑十年。除自然人可以构成非法吸收公众存款罪以外，单位也可构成本罪。单位犯罪，处罚的是单位的主管人员和直接责任人员，一般包括公司的高管和直接从事犯罪行为的人员。对于单位犯罪，实践中处罚考虑在公司的职务、参与犯罪时间长短、犯罪金额确定是否追诉，一般包括公司高管、总监和宣传部门、财务部门的业务经理，通常不处理普通员工和后勤保障部门的业务经理。以从事非法吸收公众存款犯罪为目的成立公司或者公司成立后主要从事非法吸收公众存款犯罪的，不能认定为单位犯罪，属于自然人犯罪。

(二)集资诈骗罪

根据刑法第一百九十二条规定，集资诈骗罪以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。所以集资诈骗罪除了具有非法吸收公众存款罪的非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征以外，还要求在主观上具有非法占有目的，在客观上实施了欺骗手段。

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定了集资诈骗罪的非法占有目的认定方式，“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为 ‘以非法占有为目的’：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”

集资诈骗罪有三个量刑幅度，根据刑法第一百九十九条的规定，集资诈骗可以判处死刑。

二、P2P借贷公司的非法集资犯罪风险

(一)P2P借贷平台大多符合非法集资的特征

P2P借贷平台大多依托于互联网宣传，还有一些公司线下通过媒体、推介会等方式宣传，面向不特定社会公众，公开性与社会性都能够认定。评估P2P借贷平台是否构成非法吸收公众存款罪的关键在于非法性和利诱性，而这两个要素上模糊不清，使得P2P借贷平台呈现亦正亦罪特点。

目前虽然确定了银监会作为P2P借贷的主管机关，但是还没有出台监管细则，也没有颁发金融牌照或者备案的规定，P2P借贷平台是否具有非法性存在较大争议。根据《中华人民共和国商业银行法》第八十一条的规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”非法吸收公众存款罪包容性比较强，除了包括直接非法吸收公众存款以外，还包括变相非法吸收公众存款，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举了“以委托理财的方式非法吸收资金”，属于变相非法吸收公众存款的形式。认定P2P借贷的非法性不仅可以根据商业银行法确定为直接非法吸收公众存款，还可以按照委托理财的方式来确定为变相非法吸收公众存款。

所谓利诱性是指还本付息和高额返利，明确承诺固定利息收益或者浮动范围的属于承诺还本付息，概括承诺较高收益，难以进行本息切割的属于承诺高额返利。P2P借贷平台一般都承诺一定的收益率，属于承诺还本付息。

如果P2P借贷平台使用虚假的宣传内容，或者存在其他欺骗行为，或者投资人跑路等情况，可能会被认定为具有非法占有目的，使用诈骗手段，可能会进一步认定为集资诈骗罪。

(二)评估P2P借贷平台非法集资风险的几个误区

评估P2P借贷平台是否具有非法集资的刑事风险，要杜绝以下几个误区：

第一，民事合法性是不是当然能够阻却非法集资犯罪的成立?无论是直接非法吸收公众存款还是变相非法吸收公众存款，从单独的借贷过程看，可能都是合法的民事法律关系。但是因为把这一合法的民事借贷行为泛社会化了，面向了不特定的社会公众，就成立了非法集资犯罪。民事合法性是刑事合法性的前提，但是如果试图通过构建民事合法性来构建刑事合法性是很难达到效果的，通常会认为合法的民事行为是犯罪行为的掩盖，或者是以合法形式掩盖非法目的。实践中一般将非法集资犯罪案件作为犯罪打击的同时，还有一定数量的案件在法院民庭审理，刑事、民事同时存在的现象比较普遍。根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，非法集资案件金融刑事程序以后，如果存在刑民交叉的情形，应当以刑事为主。

第二，如果存在风险提示是不是就不属于承诺还本付息?刑事法律注重对真实意图的判定，对于存在矛盾、冲突的几种行为，依照合目的性进行判断。对于P2P借贷平台以吸引客户、筹集资金为主要目的，借贷双方一般明确存在本息约定，即使存在一定的风险提示，仍然可以认定为承诺还本付息。P2P借贷平台进行一定的风险提示：有的是泛泛的，比如投资有风险，入市需谨慎等等，这种提示是不能阻却还本付息的成立的;有的在网站上宣传预期年化收益率，但是在签订合同时明确约定平台不保证本息收益，司法实践中会认为预期年化收益率使借款人产生了出借款项的动力，虽然民事合同约定平台不保证本息，但是借贷双方的真实意图除了返还本金以外，还要支付一定的利息，符合民间借贷的一般规律，所以会被认定为承诺还本付息。

第三，既然政府默认P2P借贷平台的大量存在会不会法不责众?虽然针对P2P借贷平台没有明确的监管规则，没有资质审核、备案制度，但并不意味着赋予了所有的P2P借贷平台合法地位。实践中，司法机关对非法集资犯罪的打击，最主要动因是集资人资金链断裂或者引发其他社会问题，少数情况是因为对经营模式分析论证认定为非法吸收公众存款犯罪。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，如果资金链没有问题，能够全部清偿的，可以免除刑事处罚或者不作为犯罪处理。所以，当前P2P领域的犯罪，几乎都是因为资金链断裂、经营人跑路而被追诉，在资金链没有发生问题的情况下，司法机关持慎重态度。如果P2P借贷平台出现兑付困难、贷款人挤兑、资金链断裂、贷款人报案、负责人跑路等一系列情况后，公安机关以非法集资犯罪立案侦查的可能性较大，并不会因为同一模式的P2P平台存在影响司法机关对资金链断裂平台的点杀。

第四，注册会员后，在会员间开展P2P借贷业务是不是不属于面向社会公众募集资金。通常P2P借贷平台采取会员注册的方式，在成为平台的会员之后，会员间进行的借贷仍然属于面向社会公众。刑事案件中，并不会将注册会员与募集资金割裂开来看，面向不特定社会公众注册会员，导致资金募集对象的不特定性，不属于面对特定对象募集资金。根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的; (二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”，这些都属于面向不特定社会公众吸收资金。

三、P2P借贷平台非法集资犯罪风险提示

第一，纯信息中介模式的P2P借贷平台没有非法集资风险。因为纯信息中介模式的P2P只是搭建了一个信息沟通的平台，并不参与借贷双方资金流转，没有募集资金的行为，不具有非法集资风险。

第二，真正的资金托管模式能有效降低P2P借贷平台非法集资风险。资金托管的含义就是资金流运行在第三方托管公司，而不经过平台的银行账户。从而避免平台因为经营不善导致挪用交易资金而给交易双方带来风险。以利民网为例，当投资人和借款人注册时，需要通过利民网平台，登录到第三方双乾支付开通自己的IPS账户，平台也会在第三方支付开通了商户号，但只能做资金解冻和退款两种操作，而不能执行转账与提现操作。投资人充值时是将银行卡中的金钱充值到其在双乾的IPS账户,不是充值到利民网的平台账户，实际上客户在利民网注册的用户名只是起到一个资金对账作用,信息流和资金流分开。在这种资金托管模式下，平台对第三方托管的资金并不形成控制关系，不能任意体现，第三方托管账户的贷款人和借款人对资金具有控制能力，不能认定平台实施了募集资金的行为，非法集资的风险较小。但是大量的P2P平台所宣称的资金托管模式并不是这样的，而是在第三方支付机构开立中间账户，将资金归集到中间账户，支付机构仅承担通道作用，平台对账户资金具有事实上的支配能力，第三方支付机构上开立的平台账户，属于募集资金的平台，具有较大的非法集资的风险。

第三，P2P借贷平台自融与互融的非法集资犯罪风险较大。据统计，目前的问题平台中约有四分之一涉嫌自融，所谓自融平台主要是指P2P平台资金没有流向真实借款人,而是平台本身或股东借款自用，用于平台、股东的自有企业或偿还债务等。所谓互融，同样是平台没有把资金流向真实借款人，而是投入到其他收益率更高的借贷平台。无论是自融还是互融，都涉嫌以欺骗手段骗取客户资金，本身运营风险较大，一旦资金链断裂，可能会被认定为非法集资犯罪。比如，2013年6月上线的东方创投，注册资金1000万元，法人邓某。9月底，一则关于邓某在开平台之前背负巨额债务的消息在网上传开，随后又有投资人发现邓某将东方创投的巨额融资用来归还之前的高利贷，购买豪车、名贵手表和一家商铺。种种信息造成投资人信任缺失，形成挤兑，之后东方创投资金链断裂，2013年11月初，邓某投案自首，投资人损失达5000万元左右。2014年初，深圳市罗湖区人民法院一审判决邓某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年。

第四，资金池易转变为庞氏骗局非法集资犯罪风险加大。资金池就是网贷平台没有将借款人和出借人建立直接对应的借贷关系，在匹配借贷关系之前获取并归集出借资金。而庞氏骗局是一种最古老和最常见的投资诈骗，是金字塔骗局的变体，是指骗人向虚设的企业投资，以后来投资者的钱作为快速盈利付给最初投资者以诱使更多人上当。P2P借贷平台形成资金池对借贷双方资金形成控制关系后，一旦资金运营出现问题，容易转向拆东墙、补西墙的庞氏骗局以维系平台的运营。目前在司法实践中，庞氏骗局可能会被认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。

第五，异化产品增大了P2P借贷平台的非法集资犯罪刑事风险。部分平台的具体产品涉及隐含了风险，有的为了吸引投资者，提高交易量，信贷产品出现了异化，尤其是秒标和净值标。秒标是指满标后自动还款的借款需求，因期限短、回报率高吸引了大量的投资者。净值标是指P2P平台的投资者以其债权为抵押标的，在平台上发布的借款需求，这一过程可以不停循环。秒标和净值标如果大量存在，不仅威胁到平台资金安全，也属于欺骗手段获取客户资金的主要手段，增大了平台构成非法集资犯罪的刑事风险。