【案情】

信某于2009年4月，针对上海久游网络科技有限公司经国家新闻出版总署许可，并在中国大陆地区独家经营的网络游戏《劲舞团》，擅自制作了外挂程序《劲舞GS》，上传至由其经营的“易乐游家园”网宣传推广，并采用通过淘宝网和易乐游家园网等网络销售运行该外挂程序所必需的特权码的方式，变相发行该外挂程序，自2009年4月9日至同年7月9日期间，非法经营数额共计人民币156543元。经司法鉴定：《劲舞GS》外挂程序系破坏性程序。经国家新闻出版总署鉴定：“易乐游家园”网站经营活动既属于非法互联网出版活动，又构成著作权侵权;“易乐游家园”网站经营外挂程序《劲舞GS》，属于非法出版物。

【分歧】

该案信某的行为如何定性，存在三种分歧意见：

第一种意见认为：构成侵犯著作权罪;

第二种意见认为：构成非法经营罪;

第三种意见认为：构成破坏生产经营罪。

【评析】

笔者同意第三种意见。

外挂，本质上是针对网络游戏的作弊工具，表现形式为一种插件小程序。外挂程序不具有独立性，它必须依附于网络游戏才能存在。网络游戏的结构，一般是由客户端程序和服务器端主程序组成的。外挂的安装，通常要修改网络游戏客户端的程序，将外挂作弊程序嫁接到客户端程序中参与游戏的运行，对网络游戏的服务器端主程序没有直接影响。

游戏运行时，外挂能够截取并修改客户端发送给服务端的游戏数据，向游戏服务器提交虚假的游戏数据从而改变游戏人物能力，例如增加游戏角色的攻击力，对游戏角色身上的装备修改属性，这样就可以轻易得到其他正常玩家无法得到、或必须通过长期运行程序才能得到的游戏效果。打个比方，好比马拉松比赛，不用外挂的人是用双脚跑，用外挂的人是骑摩托车跑一样。

网络游戏蒸蒸日上，游戏外挂也是如火如荼。一款网络游戏面世，对应的外挂程序很快就会应运而生，两者如影随形。网络游戏运营商会采取反制措施让外挂失效，但外挂制作者往往又会设计出新的外挂对付网络游戏运营商的反制措施，他们之间这种作弊与反作弊的斗争，循环往复，永无止境。使用外挂的玩家，在虚拟的游戏世界中获得额外明显优势，轻松就能打败对手，容易升级过关。这种特性对一些游戏玩家很有吸引力，许多玩家愿意花钱购买外挂用于游戏，自然也就产生了一个外挂的需求市场。

外挂类型各式各样，有良性的，有恶性的;有授权合法的，有未授权不合法的。良性的、合法的外挂是有益的;恶性的、非法的外挂是有害的。即使是有害的外挂，其危害性大小也是千差万别，唯有危害性最为突出的外挂，才可能具有刑法评价的意义。

外挂的社会危害性主要表现：一是破坏游戏的公平性，影响游戏的体验，减少游戏玩家的数量;二是增加游戏运营商的成本。外挂发送了大量的虚假数据，对游戏服务器端造成巨大的额外运算负担，占用大量系统资源，降低游戏运行的速度，游戏运营商不得不添加更多的服务器。还有，运营商必须加大人力投入，应付玩家的投诉和对外挂进行反制;三是提前结束网络游戏的寿命，明显减少游戏运营商的经济收入。

搞清楚了外挂的属性之后，再来分析前述案例的几种意见。外挂本身并非网络游戏的组成部分，只是一种依附于网络游戏的第三方的插件小程序。外挂通常是嫁接到网络游戏的客户端中参与游戏的运行，最多只是修改了网络游戏的客户端程序。由此可见，外挂研发者销售外挂，玩家购买后安装外挂，最多只是侵犯了网络游戏著作权的修改权，而侵犯著作权要求侵犯作品的复制发行权，本案研发销售外挂的行为不构成侵犯著作权罪，故第一种意见被排除是顺理成章的。

认定构成非法经营罪的主要理由是：外挂是一种非法出版物，依据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。诚然，未经出版行政主管部门许可，研发销售外挂的行为，无疑是一种非法的出版行为。然而，首先外挂的研发和销售行为没有违反国家规定,没有任何国家规定对这种行为进行规范和调整。民间客观存在一个外挂的供需市场，对于这个市场，涉及的范围小，对国计民生的影响甚微，国家介入非常有限。到目前为止，只有国务院下属的部门认定其为非法的，是通过国务院下属的几个部门联合下发了《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，还有就是国家版权局下发了《关于网吧下载提供“外挂”是否承担法律责任的意见》。这些只是部门规章和意见，并非是国家规定。非法经营罪必须要有违反国家规定的前提，前述司法解释同样要求这个前提。其次，外挂本身属于纯技术性的插件小程序，又不具有独立性，只能在民间网络游戏中作弊使用，内容无法影响人的思想观念，与一般的内容违法的非法出版物完全不同，不存在严重危害社会秩序的可能性。再次，既然没有经过国家许可的符合规范要求的市场经营行为，也就不可能存在扰乱市场秩序的问题。因此，前述关于非法出版物的司法解释，无论是第十一条，还是第十五条均不能适用于本案的情形，故信某的行为不构成非法经营罪，第二种意见亦是不妥当的。

研发销售外挂是一种非法的损人利己的经营行为，毫无疑问。从其社会危害性看，行为侵犯的主要客体不是正常的市场秩序，而是网络游戏运营商正常的生产经营秩序。信某研发销售外挂是基于个人牟利目的，并非是为了泄愤报复，破坏生产经营罪的要件之一“由于泄愤报复或其他个人目的”，其中的“其他个人目的”法律并没有特别的限制，笔者认为将以牟利为目的纳入为这里的“其他个人目的”完全是合乎逻辑的。刑法第二百七十六条对破坏生产经营罪客观方面的规定，采取了例举与概括相结合的方式，即除毁坏机器设备、残害耕畜外，还有其他方法。外挂通过截取、修改游戏数据，并使虚假的游戏数据能够通过网络游戏运营商设立的技术保护措施的验证(外挂并不破坏这些技术保护措施，只是蒙混过关)，虚假的游戏数据被服务器接收之后，导致网络游戏服务器端运算负荷猛增，显著增加运营成本，缩短网络游戏寿命，减少经济收入。与破坏机器、残害耕畜等造成生产经营立即无法进行下去相比，外挂的破坏性相对缓和些，破坏产生的影响是缓慢的、长期的，网络游戏运营商的生产经营虽受影响，但仍然能够进行下去。可见外挂这种破坏生产经营的方式与传统的破坏生产经营的方式方法不同，具有其独特性。经司法鉴定：《劲舞GS》外挂系破坏性程序。这里的破坏二字的内涵，并不是指破坏游戏运营商的硬件(服务器)和软件(劲舞游戏主程序)使其瘫痪无法工作，而是特指降低网络游戏运营的效率和效益。该司法鉴定意见有力地证明本案涉及的外挂，对于网络游戏正常生产经营是具有破坏性的。基于前述的理由，研发销售外挂的行为，应当认定为刑法第二百七十六条规定的“以其他方法破坏生产经营的”行为，且行为人主观方面对外挂所产生的危害后果是明知的，故本案应定性为破坏生产经营案，前述第三种意见是妥当的。

(作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院)