刑诉法确立了附条件不起诉制度,明确适用对象为可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年人。这一规定,与检察机关扩大适用相对不起诉的范围存在交叉。准确适用附条件不起诉与相对不起诉,避免在实践中出现“一诉了之”或者废置附条件不起诉、滥用相对不起诉两个极端,厘清附条件不起诉和相对不起诉的关系是当务之急。

　　两者不同之处与竞合关系

　　附条件不起诉与相对不起诉的区别。首先,适用对象不同。相对不起诉适用于“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”犯罪人。这类案件即使起诉,法院一般作无罪或者免除处罚决定。而附条件不起诉是指本身应当起诉的案件,在正常起诉情况下,法院可能判处一年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金等刑罚。只是因为犯罪人是未成年人,又有悔罪表现,作为一种教育挽救未成年人的特殊措施才实施的附有条件的不起诉,并保留起诉的可能性。其次,立法目的不同。相对不起诉侧重点在于诉讼经济,起诉便宜主义的立法目的更为明显。因为既然“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”,自然没有必要将案件流转到法院进行实体审判。而附条件不起诉侧重于“教育、感化、挽救”未成年人。第三,被不起诉人承担责任不同。附条件不起诉的实现需要检察机关在作出不起诉决定前附加一定的考验期和考验条件。检察机关在作出相对不起诉决定时则无须附加任何考验条件,且整个刑事诉讼程序基本终结。

　　附条件不起诉与相对不起诉的竞合。刑法关于从轻、减轻或者免除处罚等法定减免刑罚的规定往往具有选择性,授权司法机关根据案件情况裁量决定。对于依法不需要判处刑罚或者免除处罚的,是否作出相对不起诉也是由检察机关裁量决定。因此,对于未成年人犯罪情节轻微,依法可以免除处罚的案件,检察机关可以作出相对不起诉决定;如果认为需要监督考察、作出附条件不起诉决定更适宜的,也可以作出附条件不起诉决定。

　　需要澄清两个概念

　　要准确界定附条件不起诉与相对不起诉的适用范围,必须澄清以下两个概念:

　　刑法第37条所规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”是独立的免除刑罚事由。刑法理论通说认为,虽然不具备刑法规定的免除处罚的法定情节,但是由于其他酌定情节的影响,不需要对犯罪分子实际判刑的,法院可以根据刑法第37条的规定,对犯罪分子作出免除处罚的判决。与此相适应,检察机关对上述情形也可作出相对不起诉决定。不起诉适用率过低一直是理论界诟病的问题之一,这与立法对不起诉适用范围限制过严不无关系。通说适当扩大了免除处罚的范围,赋予了检察机关适用相对不起诉更大的裁量权。既符合刑事诉讼的发展规律,也与我国宽严相济刑事政策精神相一致,值得肯定。

　　如何认识“两高”关于不起诉与免除处罚的相关规定。综观“两高”关于不起诉和免除处罚的五个规范性文件,即高检院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》和最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。高检院的三个文件对于适用相对不起诉,突出了“犯罪情节轻微”、“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的要求,强调对初犯、偶犯、未成年犯以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件,符合不起诉条件的,原则上应当作相对不起诉处理。而最高人民法院的两个文件更多地赋予了审判人员的自由裁量免除处罚权。如《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条规定,对于较轻犯罪的初犯、偶犯,应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态,酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯,可以免予刑事处罚。其第20条规定,对于未成年人偶尔盗窃、抢夺、诈骗,数额刚达到较大的标准,案发后能如实交代并积极退赃的,可以认定为情节显著轻微,不作为犯罪处理。对于罪行较轻的,可以依法适当多适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑;依法可免予刑事处罚的,应当免予刑事处罚。可以看出,法院在适用免除处罚规定方面比检察机关适用相对不起诉更灵活一些、宽松一些。笔者认为,既然刑法第37条是独立的免除处罚理由,“两高”关于相对不起诉与免除处罚的相关规定没有突破立法的精神和界限,应当得到更充分的贯彻落实。

　　明确附条件不起诉适用范围

　　在明晰前述两个概念的基础上,可以得出附条件不起诉的适用范围,即未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,但不符合相对不起诉条件,可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件。值得注意的是,附条件不起诉没有“犯罪情节轻微”的要求,只有可能判处刑罚的要求。笔者认为主要包括两种类型,一种是未成年人犯罪的量刑幅度在三年有期徒刑以下刑罚,但具有从轻情节,可能判处一年有期徒刑以下刑罚的,这是附条件不起诉主要的适用对象;另一种是未成年人犯罪的量刑幅度在三年以上有期徒刑,但具有减轻处罚情节,可能判处一年有期徒刑以下刑罚的。如未成年学生参与抢劫少量财产,考虑到其是未成年人(依法应当从轻、减轻处罚)、从犯(依法应当从轻、减轻处罚)等情节,如果悔罪表现较好,也可以作出附条件不起诉。

　　高检院2012年下发的《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》第21条指出,“对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的,优先适用相对不起诉。”笔者认为其只强调了问题的一个方面。对于未成年人犯罪情节轻微,符合“两高”关于不起诉、免除处罚规定精神的,检察机关原则上应当适用相对不起诉。但是,如果对未成年人适用相对不起诉不利于其改过自新的,“基于对未成年犯罪嫌疑人教育改造的角度考虑,应当优先适用附条件不起诉,通过考验期内的监督、教育和矫治,让未成年犯罪嫌疑人体会到所犯罪行的严重性,又可避免因适用刑罚使其与社会隔离,帮助其复归社会,防止其由‘小坏人’变成‘大坏人’。”因此,对于未成年人犯罪是适用附条件不起诉还是相对不起诉要根据未成年人的具体情况而定。

　　(作者分别为重庆市人民检察院副检察长、沙坪坝区人民检察院副检察长)