【案情】

恒昌小贷公司与张景德于2013年签订最高额保证合同一份，约定由张景德为其弟张翼德与恒昌公司之间的借款提供连带责任保证，被保证的主债权为主合同债务人自2013年3月1日起至2016年2月28日止在债权人处办理约定的全部贷款业务，主债务的最高本金金额为1000万元。 2014年7月8日，张翼德与恒昌公司签订借款合同一份，张翼德借款870万元用于资金周转，期限为一个月，由戴晓青(张翼德妻子)、东方宝贝公司为上述借款提供连带责任保证。同日，恒昌公司将870万元付到张翼德的银行账户。张翼德随即将该870万元汇至戴晓青账户;戴晓青将其中的420万元汇至恒昌公司账户，余450万元返还至张翼德账户，张翼德再将450万元汇至恒昌公司。

2014年7月21日恒昌公司起诉，要求张翼德偿还870万元及相应利息，戴晓青、东方宝贝公司、张景德承担连带还款责任。恒昌公司提供证据证明：张翼德汇至恒昌公司账上的450万元系其归还由恒昌公司为其承担担保责任而于2014年6月24日向民生银行无锡分行代偿的借款，戴晓青汇至恒昌公司的420万元系戴晓青归还此前借恒昌公司的三笔欠款，即以上二笔款项均非案涉2014年7月8日借款合同项下的还款。

【分歧】

一种观点认为，张景德应承担担保责任。理由是：张景德与恒昌公司、张翼德既然签订了为期三年保证金额为1000万元的最高额保证合同，在此时间范围内，就应对张翼德与恒昌公司发生的保证金额限度内新贷、旧贷行为全部负责。

另一种观点认为，张景德不承担担保责任。理由是：张翼德与恒昌公司在保证期间范围内形成的贷款，本质上是借新还旧，旧贷不属于最高额保证合同的保证范围，只有对借新还旧系属知道或者应当知道，保证人才承担保证责任。

【评析】

笔者赞同第二种观点，理由如下：

1.本案前贷450万元和420万元，均不在张景德的最高额保证责任范围之内。450万元债务的性质为恒昌公司为张翼德与民生银行之间的主借款合同的担保之债，就戴晓青结欠的恒昌公司420万元债务，张翼德承担的是担保之债。而恒昌公司与张景德签订的最高额保证合同，明确表明保证担保的主债权范围应为债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的相关本金、利息以及其他一切费用。而前贷450万元和420万元均非主合同项下的债务，因此前贷共计870万元的担保人并非张景德，即新贷与旧贷并非同一保证人。

2.本案借款后的资金流向显示其实质为以新贷偿还旧贷。张翼德从恒昌公司收到870万元贷款后，汇入戴晓青账户，戴晓青将其中420万元汇至恒昌公司账户，并在转账凭条备注：归还恒昌借款;余450万元返还至张翼德账户，张翼德随即将其中450万元再返还至恒昌公司账户，并在转账凭条备注：归还民生银行垫付款。至此，在短短30分钟之内，张翼德完成从恒昌公司贷款870万元到此870万元的全部资金回流到恒昌公司账户的循环。虽然此笔款项没有全部直接从张翼德账户回流向恒昌公司，而是经过了戴晓青账户的周转，但恒昌公司与张翼德没有证据证明上述回款对应于张翼德和戴晓青的何笔业务往来，且两笔款项转账凭条的备注皆明确表明该笔资金的用途。综上，2014年7月8日发生的这笔870万元新贷的资金流向已实质构成新贷偿还旧贷。且从870万在短短30分钟之内悉数归还、转账凭条备注栏明确注明还款性质等情节可以推定，恒昌公司与张翼德之间有以新贷还旧贷的共同意思联络。

3.对于借新还旧，保证人张景德并非知道或者应当知道。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定精神，借新还旧系贷款用途的特别事项，关涉到担保人的利益，必须在保证合同中明示。保证合同未明示的，不能推定保证人同意为借新还旧提供担保。恒昌公司及张翼德并无证据证明张景德对借新还旧知道或者应当知道，因此可以认定，张翼德和恒昌公司签订870万元借款协议用于以贷还贷时，保证人张景德对此并不知情，故张景德不承担保证责任。

(作者单位：江苏省无锡市中级人民法院)