笔者看到7月19日光明网发表了一篇作者为汪次安、林倚萍的案例《哥意外身亡弟漠不关心 父亲起诉要回赠与房》，对此产生兴趣并作了些思考，于是形成文字，以供商榷。　

【案情】

近80高龄的原告肖大爷夫妇育有两子一女，长子于去年八月意外身亡，被告夫妇是肖大爷夫妇的次子和次媳。去年8月，肖大爷的长子意外身亡，作为弟弟的被告不顾亲情，在抢救兄长一事上分文未出，连处理后事也不闻不问。不仅如此，被告还向肖大爷索要垫付的2千余元处理后事时请人吃饭的费用。因抢救长子花费的十万余元是原告夫妇的养老积蓄，现人财两空，原告便打算靠长子留下的三套出租房养老，并与被告商量，请求被告帮忙抄水、电表和计算水、电费。结果遭到被告的拒绝，被告还要求今后由他们夫妇来收取这三套出租房的租金，否则，他们不负责打理大哥的公墓。原告气愤难当，心灰意冷，决意生老病死永不相问。当原告要求被告搬出自己拥有产权的房屋回他们自己的房屋居住时，遭到了被告的拒绝，并以1987年的分家析产协议为凭证，证明该房屋早在25年前就已经分配给他们，原告无权处理该房屋。为此，原告诉至法院，诉请法庭判决其儿子儿媳搬出老两口所有的房屋，并表示从此生老病死互不相问。

【争议】

第一种观点认为，原告已与被告订立分家析产协议约定将房屋赠与被告，协议已经发生效力，且历经25年，原告不得再追回。

第二种观点认为，原告已与被告订立分家析产协议约定将房屋赠与被告，协议虽已经发生效力，但由于房屋并没有登记过户，故原告仍可以撤回赠与，仍可以追回赠与的房屋。

【评析】

《合同法》第一百八十五条规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”，第一百八十六条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。可见，“赠与”是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。这种行为的实质是财产所有权的转移。赠与行为一般要通过法律程序来完成，即签订赠与合同。同时，赠与人享有任意撤销权，即赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”该条规定了不动产物权变动的基本规则:登记是不动产物权变动的生效要件。未经登记,不产生物权变动的效力。不动产物权之所以建立以登记为物权变动要件的制度,主要考虑到就不动产所进行的物权变动对当事人的财产状况,影响重大,故在对外公示，要件上不同于动产的交付,而须以登记为要件

本案中，原告与被告于1987年订立分家析产协议，协议表明原告自愿将涉案房屋分配给被告，这是一种赠与行为。原告是赠与人，赠与财产是不动产及房屋，根据《合同法》第一百八十七条的规定“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”和《物权法》第9条的规定，赠与的房屋应办理相关登记手续后房屋的所有权才能发生转移，然而，该房屋赠与已发生20多年，但原、被告双方始终没有办理赠与房屋的权利转移登记手续，即赠与房屋并没有发生所有权转移，且早在1989年，原告已经办理了以自己姓名作为房屋产权人的房产证，可视为原告行使撤销赠与的权利，根据《合同法》第一百九十四条的规定“撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产”，原告行使撤销赠与后，可以向被告要求返还所赠与的房屋。

（作者单位：广西平南县法院）