【案情回放】

2009年8月12日，任飞受任进中委托召集廖天伦等人到重庆嘉发实业有限公司(以下简称嘉发公司)上海城更换外墙灯箱广告画面，廖天伦不幸于次日下午在作业中摔伤。2008至2010年间，任进中曾多次以重庆曙东照明有限公司(以下简称曙东公司)名义通过签订合同在上海城项目处承接灯箱广告制作安装工程。涉案灯箱广告框架结构由曙东公司依合同制作安装，在本案作业前已经完工、验收并交付嘉发公司，但还在质保期。

事故发生后，廖天伦以曙东公司为被申请人向当地劳动仲裁委申请确认劳动关系，但因证据不足被驳回。廖天伦遂以任进中及其所属曙东公司、灯箱广告所有人嘉发公司为共同被告向法院提起诉讼，请求赔偿。

一审法院审理认为，原告在无技能与技术条件下进行作业，本人存在过错，应承担相应责任;因该作业是曙东公司的合同质保义务，其是雇主，应承担雇主赔偿责任。曙东公司不服一审判决提起上诉。

二审法院审理认为，原告承担相应责任并无不妥，但让曙东公司承担雇主责任证据不足。在不能确定真正用工者时，若不能证明原告的作业属于无因管理、非法行为或者是为他人利益时，应当推定介绍人任进中和灯箱广告所有人嘉发公司为共同雇主，对原告所受损害承担连带赔偿责任。

【分歧】

本案的核心争议焦点是，原告因特定作业受损而引发损害赔偿，但原告不能确定谁是真正用工者，在此情形下法院应如何确定赔偿责任主体及其责任类型和分担?对此，有以下不同观点：

第一种观点认为：原告的作业是为曙东公司履行灯箱广告制作安装工程合同质保义务，两者形成了劳动关系，曙东公司是用工单位，应当按照劳动合同法或劳动法(以下统称劳动法)的规定承担全部赔偿责任。

第二种观点认为：任进中是曙东公司的工作人员，因其曾多次为曙东公司在上海城项目管理处承接零星工程，所以原告等人更换广告画面一事中，任进中与曙东公司形成了表见代理关系;况且该作业是原告为曙东公司履行《灯箱广告制作安装合同》约定的质保义务，因此，曙东公司与原告之间形成了一般性的雇佣关系，曙东公司是雇主，应当承担雇主赔偿责任。

第三种观点认为：因嘉发公司是灯箱广告所有人、管理义务人和最终受益人，且其对原告等人的作业并没阻止也无异议，视其接受了该作业，推定其是原告的用工者;因任进中没有明确告知原告该作业实际用工者，且主要不能排除其因该作业而受益的可能性，亦推定其为原告的用工者;因该作业不属曙东公司原合同质保义务或新承揽的工程，其对该作业无合法处分的权利和义务，也不是受益者，况且任进中与曙东公司既无表见代理的可能性，原告也没有对此提出主张，故推定曙东公司不是用工者。因无作业技能和技术设备，原告等人不可能独立作业，应当在作业中接受了用工者的具体指示、技术指导与作业监督，同时，用工者为复数且分别为法人单位和个人，因此，推定原告与嘉发公司、任进中之间形成了雇佣关系;原告的人身损害，因两雇主共同过错所致，两者应当承担雇主赔偿连带责任。

【评析】

用工者不明情形下管理者或受益者负赔偿责任。

1、本案不能直接确定真正的用工者

除前述案情外，本案还认定了如下事实：案外人任飞是任进中的本家侄儿，也是本案的共同作业者之一。除任飞外，其他作业者在作业前与任进中不相识。原告等人在进行作业前，并没有就该作业的相关权利、义务与他人签署任何形式的合同，任进中也没有明确告知任飞该作业的实际用工者，仅告知任飞(任飞又转告了原告等人)该作业报酬为每天200元，事后向他本人或嘉发公司领取。但该报酬没有实际支付。任进中在为曙东公司向嘉发公司承揽过的灯箱广告制作安装工程中，均是以书面合同的方式，并且先签合同并由曙东公司盖章后施工;合同内容及维护、质保义务仅仅涉及灯箱广告设施的框架结构，不包括广告内容及画面的设计与更换。涉案灯箱广告的主体框架结构是曙东公司依据合同制作安装。涉案灯箱广告属嘉发公司所有并一直由其上海城项目管理处进行日常管理。在审理中，没人提及新广告画面的提供者、作业接受哪一方的指示、指导与监督，也没人以非法性、无因性和无偿性提出异议或抗辩。除作业者外，本案认定的法律事实涉及到三被告，但在确认真正的用工者时却欠缺直接证据支持。

因此，本案必须基于已有法律事实，结合生活或作业常识，综合考量原告作业的资质监控或其他关联权利义务以及受益可能性、原告与具体被告形成双方法律关系的可能性、存在表见代理或其他合理误认的可能性等方面，遵循理性原则，准确解释法律，分别判断三被告是否属于法律意义上的用工者以及责任有无与承担方式。

2、无法推定曙东公司为原告的用工者

其一，本案法律事实表明，曙东公司没有以涉案作业为内容与他人形成直接的合同关系，根据任进中与嘉发公司原有合同的签署习惯和涉及内容，更不能推定其与嘉发公司以此形成新的合同关系，据此曙东公司对该作业没有约定的权利义务。同时，涉案灯箱广告属嘉发公司所有，曙东公司更无法定的权利义务，也不可能因原告的作业而受益。此外，因在事故发生前，原告并不知道曙东公司以及该公司与任进中之间的关系，也不可能误认任进中代表曙东公司委托任飞召集他们进行该作业。根据责、权、利相统一原则，曙东公司对该作业无责任。其二，无法推知原告与曙东公司存在双方法律关系。因无合法处分的权源和义务，也无受益可能性，曙东公司与原告形成双方法律关系的事实与法律基础不存在。关于认为两者形成劳动关系之观点，因两者之间欠缺形成劳动关系的事实基础而不可能被认可：原告的作业活动是短期临时的，不具有劳动的持续稳定性，而且也没有理由认为该作业是原告开始向曙东公司提供劳动法意义上之劳动的一部分，因而欠缺劳动关系的稳定性;当然双方也没有就原告在作业过程中须服从曙东公司的人事管理等方面达成任何形式的合议，甚至没有意思表示，故欠缺劳动关系的隶属性。关于是否存在表见代理，一方面，原告并没有对此提出主张，按诉讼和证据规则，法院不宜主动进行评价(虽然更有理由认为任进中与嘉发公司之间存在表见代理，但是基于同样的理由，同样不宜主动进行评价)。另一方面，因不具备合同法第四十九条规定的表见代理的如下构成要件，：一是不具备一般代理的表象特征，即任进中并没有以曙东公司的名义实施代理行为;二是原告没有误认两者存在表见代理的正当理由;三是曙东公司对原告的作业也无合法的处分权，该表见代理关系也不存在。综上所述，认定曙东公司为原告的用工者缺乏事实与法律依据。

3、推定嘉发公司为原告的用工者

基于相同的理由，同样可以认定原告与嘉发公司不存在劳动关系;因原告缺乏独立完成该作业的技能与技术条件、设备，也可以排除两者之间存在承揽或承包关系。但是，嘉发公司对涉案灯箱广告却具有合法处分的权源和法定的管理义务，并且是原告作业的最终受益人。第一，根据理性原则，嘉发公司应当对涉案灯箱广告以及在其管理区域内作业、作业者的资质进行必要的管理与监控，但因其怠于履行法定义务而导致原告受损，其应当负有管理者之责，况且嘉发公司是原告作业的直接和最终受益人，根据利益、风险相统一原则，其亦承担发生损害的后果。第二，嘉发公司没有在合理时间内阻止原告的作业，也一直没有向原告等人甚至任进中提出质疑，故而视为嘉发公司默认并接受了该作业，推定嘉发公司是原告的用工者较为合理和公平。

4、推定任进中亦是本案的用工者

任进中委托任飞召集原告等人进行作业，但没有尽到对作业者资质进行审查之义务，也不能证明其行为的具体法律性质，更不能证明其是履行职务或是无偿受托，这样任进中无法排除自己与原告之间存在双方法律关系的可能性，亦不能排除其从原告作业中获得利益的可能性，基于义务、利益与风险相统一原则，据此推定其为该作业的用工者。

5、推定嘉发公司与任进中为原告的共同雇主，承担雇主连带赔偿责任

首先，因无法认定原告与两用工者嘉发公司与任进中之间存在劳动、承揽或承包等关系，并且原告的作业实质是广义上的劳务，因此，原告与两用工者之间形成了广义上的劳务关系。其次，又因本案仅涉及作业者自己受损问题，并且用工者为复数且分别为法人单位和个人，而侵权责任法仅在第三十四条规定了工作人员致他人损害问题、在第三十五条规定了个人之间的劳务关系问题，因此，本案中的劳务关系不适用该两条的具体规定。第三，从生活常识和作业经验来看，无作业技能、技术和资质的原告等人到现场才被安排作业，其提供新广告画面并独立完成该作业的可能性不大，由此推定，在作业过程中，原告等人应当受到了用工者方面的指示、指导与监督，况且原告等人被承诺事后向任进中或嘉发公司领取作业报酬，该作业符合雇佣活动的特征，因此推定嘉发公司、任进中均为原告的雇主，两者与原告之间因该作业形成了雇佣关系。第四，两雇主基于各自不同的法律事实而偶然产生了同一内容的给付，因此两者对原告受损负担不真正连带之债;又因原告提起侵权之诉，两雇主负担的是侵权之债。基于上述事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定嘉发公司与任进中对原告受损承担雇主连带赔偿责任。

(作者单位：重庆市第五中级人民法院)