【案情】

2012年2月，被告人王某某伙同他人购得冰毒532.95克(含量为38.40克/100克)，以每克400元的价格贩卖50克，随后被公安机关抓获。王某某因怀孕而被监视居住，同年7月分娩。同年8月，王某某再次与他人共同贩卖冰毒934.41克(含量为80.79克/100克)，进行交易时被当场抓获。公诉机关对王某某并案提起公诉。

【分歧】

一种意见认为，因王某某怀孕并在强制措施期间分娩，其实施的两起犯罪又系同一罪名，属于“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。

另一种意见认为，王某某在第一起犯罪时属于“审判的时候怀孕的妇女”，但就实施的新罪，其已不是怀孕的妇女，依法可适用死刑。

【评析】

本案的争议焦点是对王某某在两起犯罪量刑时的身份认定。笔者同意第二种意见。具体理由如下：

1.监视居住期间怀孕、分娩的妇女属于“审判的时候怀孕的妇女”

我国刑法第四十九条规定：“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”。1983年9月《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》曾指出，无论是在关押期间或是在审判的时候，对怀孕的妇女不应当为了要判处死刑，而给进行人工流产;已经进行人工流产的，仍应视同怀孕的妇女，不适用死刑。1991年3月《最高人民法院关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》重申，在羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，仍应执行刑法第四十四条(指1979年刑法，现行刑法为第四十九条)和刑事诉讼法第一百五十四条(现行刑事诉讼法为第二百五十一条)的规定办理，即人民法院对审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

由此，“审判的时候怀孕的妇女”是指审判前羁押中与审判期间怀孕的妇女，而不论其是否自然流产或被人工流产以及流产后移送起诉、审判的时间长短。即，“审判的时候”系涵括侦查、起诉、法庭审理等重要节点的整体诉讼程序。但是，在取保候审或监视居住等非羁押期间流产或分娩的妇女，能否视作“审判的时候怀孕的妇女”，法律与司法解释尚未明确。

羁押期间的人工流产是监管人员可能或可以为之的。而监视居住的场所性质决定了犯罪嫌疑人没有被严重侵犯人身权利的危险。因此，从关爱与悲悯的人性出发，最高人民法院先后出台了相关答复与批复，对人工流产等予以否定，意图封堵规避法律、侵犯人权的所有渠道。如是，在监视居住等非羁押期间流产或分娩的妇女犯应当判处死刑的重罪如何处理，法律虽无明示，却并非遗漏与疏忽。

胎儿是无辜的，而要维系胎儿的生命体征，尤须优先保护其母体。刑法第四十九条彰显着罪不及孥的人道主义精神。因此，对于羁押与非羁押期间怀孕的妇女应一视同仁，均不适用死刑。同时，根据刑事诉讼法第七十二条第二款规定，王某某本符合逮捕条件，仅因其系怀孕妇女，故被监视居住。因此，就其怀孕事实而言，羁押与非羁押下的状态后果完全一致，并无区别。

2.分娩后实施新罪的妇女不是“审判的时候怀孕的妇女”

对于“同种罪行”，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定，“如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪……在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行”。对于“密切关联”，《刑事审判参考》2012年第1集第747号指导案例具体析解，“‘密切关联’是指事物相互之间的牵连和影响十分紧密，不可分割。在法律上密切关联的犯罪，是指不同犯罪的构成要件有交叉或者不同犯罪之间存在对合关系、因果关系、目的关系、条件关系等牵连关系。在事实上密切关联的犯罪，是指不同犯罪之间在犯罪的时间、地点、方法、对象、结果等客观事实特征方面有密切联系。”

本案中，第一、二起犯罪之间既无构成要件的交叉、对合，亦无事实要素的关联、重合，二者不属于密切关联的同种罪行。举轻以明重，王某某的两起犯罪尚不符合同种罪行的一般标准，就更无法满足同一事实的严格要求。因此，王某某分娩后监视居住期间实施的后罪与其前罪并无同一犯罪事实的法律关系;亦不符合1998年8月《最高人民法院关于对怀孕的妇女在羁押期间自然流产，审判时是否可适用死刑问题的批复》中“怀孕的妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉交付审判的，应当视为审判的时候怀孕的妇女，依法不适用死刑”的规定。

(作者单位：天津市高级人民法院)