【案情】

2006年6月1日，王某开通133×号码“如意通品牌-30掌宽学生套餐”。2008年10月，中国电信承接联通CDMA业务。2009年5月18日，王某因未能成功办理4G升级业务，提出撤单。在中国电信常州分公司(以下简称电信部门)工作人员的指导下，其在身份证复印件上写下“要求恢复原老联通套餐……30元包50小时CARD掌中宽带业务”。2010年1月，王某使用该号码上网合计时长1小时3分，其中WAP流量总计400KB，时长22分;NET流量总计653KB，时长41分;计费金额为0元。2015年5月，王某使用该手机号码上网47小时45分钟40秒，发生流量5194MB，接入方式为WAP和CARD两种，其中WAP上网流量为52592171KB，电信部门认为应按照0.03元/分计费(500元封顶)，故应计收530元(30元包月费用+500元流量费用)，王某则提出电信部门擅自更改计费标准，对于按流量计费的500元话费应予退还。双方对计费内容产生争议，王某诉至法院要求电信部门退还500元。

【分歧】

一种意见认为，鉴于双方当事人均不能提供原始套餐的协议内容，以及有关WAP、CARD的权威、标准化定义，故应视为除双方认可的30元包50小时的CARD上网外无其他约定。根据互联网搜索结果显示WAP和CARD需要分别计费，王某的手机中也单独有WAP、NET两种接入方式，且选择何种接入方式系王某本人操作决定。据此，王某采用WAP接入方式上网的费用不应包含在原套餐费用中，应另行计费，故应驳回王某诉请。

另一种意见认为，根据部门规章，电信部门负有案涉协议的保管义务，其未能提供且对于争议条款未予以提示和说明，应承担不利后果。再加上双方曾发生不区分联网方式而统一计费的交易行为，据此，电信部门对WAP方式联网产生的流量计费属违约，应支持王某诉请。

【评析】

本案争议焦点为：案涉套餐优惠是否仅限于NET(CARD)方式联网，如使用WAP方式，是否须按流量另行计费?对此，笔者同意第二种意见，基于信息的不对称和地位的不平等，应依法确定电信部门负有与金融机构类似的“适当性”义务，包括协议的保管、格式条款的提示和说明等，据此才能确保消费者在充分了解电信服务的基础上作出自主决定，实现契约正义，具体理由如下：

一方面，电信部门负有协议保管的义务，但其拒不提交，构成妨碍举证的行为。

中国联通CDMA业务的经营主体自2008年10月1日变更为中国电信后，根据对外公告的内容，中国电信承接并继续履行CDMA用户与中国联通原有的用户协议，也即意味着电信部门至今仍应完好保存CDMA业务的相关资料包括用户协议等，否则无法全面履行协议项下应尽的义务。此外，根据《中华人民共和国电信条例》第三十条“电信业务经营者应当按照国家规定的电信服务标准向电信用户提供服务。电信业务经营者提供服务的种类、范围、资费标准和时限，应当向社会公布，并报省、自治区、直辖市电信管理机构备案”之规定，本案电信部门向王某提供案涉套餐服务，该套餐协议不仅要公示，还须备案。据此，案涉协议理应由中国电信常州分公司保管。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本案中，电信部门在法院要求其提供案涉协议时，其无正当理由拒不提供，可以推定案涉协议未约定联网方式。

另一方面，电信部门未尽提示和明确说明义务，套餐优惠仅限于NET(CARD)方式联网的内容不产生效力。

合同法第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”本案中，电信部门作为格式合同的制作方和提供方，在合同签订和履行过程中具备专业知识的优势地位，对于包含有专业术语和套餐隐性要求的内容应当负有提示和明确说明义务，否则不得作为合同约定的一部分，不产生法律效力。因电信部门未能举证证明履行上述义务，故王某作为普通消费者，在信息不对称并受限于自身知识和能力的前提下，按电信工作人员要求所写“30元包50小时CARD掌中宽带业务”时，是无法真正理解套餐中CARD的特殊含义，也无从知悉NET等同于CARD，无线上网区分NET和WAP两种接入点等专业知识，故不能视为其与电信部门达成的套餐优惠仅限于NET(CARD)方式联网。

此外，电信部门认为WAP联网方式应另行收费亦与此前的交易行为不符。2010年1月，王某虽使用NET(CARD)和WAP两种方式手机联网，但电信部门却并未区分，而是统一按照时长来计费，且均包含在“30元包50小时”的套餐优惠中，故王某有理由相信此后该项服务仍会延续，除非双方合意变更。况且，电信部门也确认，某些手机软件会在后台自动切换联网方式，且苹果手机无联网方式可选，故在前述情形下，将区分和控制联网方式的义务加诸手机用户，于情于理不当。

综上，因电信部门未能履行“适当性”义务，故其向王某另行计收以WAP方式联网所产生的相关费用缺乏合同依据，王某有权要求退还。

(作者单位：江苏省常州市中级人民法院)