法律人一件灵活有用的工具

——读熊秉元教授新作《正义的效益》

睢晓鹏

从1960年开始，经济学开始向政治学、社会学、法学等领域延伸，经过一番“攻城略地”，形成了所谓“经济学帝国主义”。其中，经济学者在法学领域的耕耘成果丰硕，出现了波斯纳等法律经济学翘楚。惜乎在中文世界中，对法律经济学的关注和研究尚未形成气候，至少传统法学院对法律经济学的接受程度似乎并不尽如人意。有鉴于此，作为经济学家的台湾学者熊秉元，继《正义的成本》之后累积新见，再撰《正义的效益》一书，向法律人士介绍法律经济学，希望为法律人的工具箱里添增一件灵活有用的工具。

经济学能断案吗

与《正义的成本》一样，作者在本书中仍然萃取各种生活中的小事作为素材，以“老妪能懂”的语言娓娓道来。开篇伊始，作者介绍了波斯纳法官的逸闻趣事和行文风格。波斯纳法官在法学界和经济学界均享有盛誉，也是运用经济分析方法解决法律问题的行家里手，他“锯齿式”的行文风格既表明其睿智和机警，也说明法律问题处理之艰难复杂，更是一种以经济分析方式处理法律问题的思维习惯。

法律经济学可以成为法律人的一件新工具。经济分析是一个分析社会现象的特殊视角，为法律问题的解决提供了崭新的思路和方法。与传统教义学从“天赋人权”的角度出发分析问题的路径不同，经济学者认为在真实的历史中，人际关系之互动，囿于资源的有限性，会使彼此的权益产生重叠和冲突，而界定权利就是为了消除冲突，更合理地安排各种权益，载体就是法律(或称之为规则)。因此，并非“天赋人权”，而是“人赋人权”。进而言之，法律也不过是一种工具性的措施，具有功能性的内涵。在法律的“皮袄”下面，隐藏的是各种权益的冲突，而法律问题的处理，正如作者所断言的那样：“法益、权衡、天平的两端等，不都隐含价值间的冲突和取舍，不就是如假包换的成本效益分析吗?”

抽象的推演也许并不能说明问题，回答“经济学能断案吗”的诘问似乎更具有说服力。作者使用的经济学的模型和概念，老妪能懂，卑之无甚高论，就是A-A′(即两种不同的选择，哪种更优)与时间轴(即以案件发生之时点为轴心，向后看，即思考如何善后;抑或向前看，即琢磨如何兴利)、最小成本与财富最大、外部性和效益。通过这些工具，经济分析同样可以执槌断案：当一个人的行为呈现较大的负的外部性时(是作者使用的一个概念，即一个行为对外部的影响，好的影响是正的，不好的影响是负的。较大的负的外部性就是不好的影响达到较大的程度)，该行为即应纳入规制的范围，而判断一个人权益是否应当保护或者在多大范围内被保护，抑或一个行为应否入罪以及如何量刑的标准，在作者看来就是哪种处理方式能够带来最大的效益。效益由两个因素构成，即成本和产出，在产出不变时，成本越小的方案则越优;同样，在成本不变的情况下，产出越大则越优。对效益而言，则应放在时间轴上观察，采取向后看的模式，是如何界定责任，亦即如何切饼的问题，饼的大小已经确定，这是除弊;往前看的思维，则是如何通过案件宣示效果，诱发未来较好的结果，这是兴利。往事已矣，来者可追，除弊当然需要，但兴利更加重要。通过这一系列的工具进行经济分析，那么对案件的处理应采用哪种方式似乎水到渠成，不言自明。

面对道德的诘问

法律和道德密不可分，而经济学考虑的是成本收益，似乎与道德并不相关。经济分析的结论会不会与道德产生冲突，从而成为法律人工具箱更新武器配备的障碍?作者并不以之为然，在经济学学者看来，将道德作为前提进行论述所得出的结论并不可靠，因为道德并不是天然存在的，同样是人类经过长期的生存繁衍，发展出来的一些特质，即人们经过不断的重复性交往，从而确定某些行为是“好的”或者“道德”的，某些行为是“不好的”或者“不道德”的，也是一种工具性的安排，具有功能性的内涵。

基于这样的视角，经济活动与法律、道德与法律之间都不是单向的因果关系。因此，道德也并不是经济分析走进法律人工具箱之路上的“绊脚石”。

首先，经济活动与法律之间的关系。如前所述，道德并不是考察市场经济活动的前提，它和市场之间是一种彼此互动、相互影响、相辅相成、缓慢变化的关系。同样，经济活动和法律也是彼此互动、相互影响的关系。譬如：随着工业革命和大量生产，逐渐形成的中产阶级的利益成为主导判决的力量，代替了工业革命之前封建贵族对裁判活动的影响力。也就是说，经济活动的权益，先影响政治过程在立法上的取舍，进而影响司法实务上的裁量。另一方面，经济发展带来收入水平的上升，就会减少涉及暴力的刑事案件的数量的同时，增加经济犯罪活动的数量。

其次，道德和法律之间的关系。两者之间的关系似乎更复杂一些。按照经济学学者的逻辑，道德和法律一样，都是人类在解决权益的重叠和冲突过程中发展出来的游戏规则，两者经历了合二为一和一分为二的过程。具体而言，人类群居之初，不可避免地发生摩擦冲突，为了解决这些纷争，发展出法律和道德作为因应的工具。但是囿于当时的物质条件，不可能出现专业的法官、检察官等，所以法律和道德是混为一体的。之后，随着经济的发展，法律的归法律，道德的归道德，两者成为截然不同的两种机制。然而，两种不同的规则同时发挥作用，难免产生冲突扞格，于是有必要进行整合，而整合的途径，在作者看来就是：以一以贯之的成本效益的方法进行整合性分析。而成本效益，显然是经济学的分析进路。

法律经济学与教义法学

法律一旦制定，就滞后于社会生活，以一成不变之法应对日异月殊的社会生活，难免常常捉襟见肘。正因如此，将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的教义法学经常受到批评，被指摘“弊病丛生”。

与教义法学以现行实在法秩序作为不可动摇的前提不同，经济学重在经过实证分析来阐释法律何以作出如此的规定和选择。譬如，民法何以采债权物权两分模式?法律经济学认为民法债权物权两分的原因在于民事行为通常不是银货两讫、立时完成的，在合同订立后，双方之间义务的履行存在时间落差，“如果交易(买卖、契约等)没有时间落差，所有的权益交换都瞬时达成，没有纠纷，没有践约问题，当然也就没有请求权的问题，连带的，物权债权之分，根本没有必要”。著名民法学家王泽鉴教授对此评述认为“以时间差距说明为何要区分物权和债权，最具启发性”。由此，“上穷碧落下黄泉”，不但知其然，还要知其所以然。

从这个意义上来说，法律经济学和教义法学是一种互补的关系。法律经济学的实证分析方法可以解释法律之所以采用某种规定的原因，因为在经济学学者看来，教义法学所依持的各种教义(如诚信原则等)都是经过长时间的探索归纳而出;教义法学是法律经济学的简写或速记。换言之，虽然可以通过经济分析方法探究某项规定的原因，但“太阳底下无新事”，法律中遇到的大部分问题都是没有太大争议的(比如欠债还钱等)，如果事事追根溯源，社会资源难堪其重，反而更不“经济”。所以以某种“简写”或“速记”作为出发点的教义法学，可以大幅度降低，便可以大幅度降低思考和操作的成本。故而，作者似乎也并没有认为法律经济学可以完全代替教义法学。只不过，随着网络、生化、金融等新生事物不断涌现，当规范式思维不足恃时，要从结果式思维上斟酌——面对新生事物，如何取舍才能带来好的结果。

所以，从这个意义上说，不可否认，经济分析足堪成为法律人工具箱内一件灵活有用的工具，但也仅仅是法律人工具箱中的工具之一。