基本案情:任某为间歇性精神病患者，经常去张某家中无故打骂其一家。2012年7月28日10时许，任某用木棒在张家院子里追打张妻、张甲，张某闻声出来，用木棒猛击任某的头部，边打边喊:“老来闹事，老子打死你。”张乙也闻讯赶来加入殴打行为。后任某倒地一动不动，经抢救无效死亡。法医尸体检验报告证实，任某系生前头部、胸腹部受钝性外力打击致颅脑损伤、脾破裂死亡。

分歧意见:对张氏父子三人行为的认定有以下两种不同意见:

第一种意见认为，张某、张甲、张乙三人共同构成故意杀人罪。

第二种意见认为，张某构成故意杀人罪，张甲、张乙构成故意伤害(致死)罪。

评析意见:笔者同意第二种意见。本案中，张氏父子三人接连加入到殴打任某的危害行为中来，显然这里需要考虑三人是否构成共同犯罪的问题。三人仅对故意伤害罪认定共同犯罪。

本案中，张某用木棒猛击任某的头部数下，边打边喊:“老来闹事，老子打死你。”从其主观意图和表现行为看，张某有杀人的故意，而张甲和张乙只有伤害的故意。虽然三人在故意的形式和具体内容上不尽相同，但是并不影响三人共同故意的认定。张氏父子三人先后殴打他人，形成了默许的意思联络，同时三人也都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和另外两个人一起共同犯罪，因此应当认为三人在主观上具有意思联络。

从共同犯罪故意形成的时间来看，三人并不是在着手前就形成共同犯罪故意，而是在先行为人实施了犯罪的一部分实行行为后尚未全部终了时，后行为人参与进来，系事前无通谋的共同犯罪。

须注意的是，在张某以杀人的故意殴打任某时，张甲先前由于遭受殴打而实施的正当防卫行为转化成对张某危害行为的帮助行为。因此，张甲的后实行行为承继张某的先实行行为、张乙的后实行行为承继张某和张甲的行为，三人的危害行为有“共同性”，而这种“共同”是一种概括意义上的共同，即二人在故意伤害的范围内具有共同实行犯罪的意思。

(作者单位:河北省张北县人民检察院)