【案情】

被告人违反国家烟草专卖管理法律法规，销售伪劣的香烟，其行为构成销售伪劣产品罪还是非法经营罪?

2010年初，安徽省安庆市怀宁县黄墩镇某村村民李某外出进货时认识了做烟草生意的于老板，之后在未办理烟草专卖许可证的情况下，先后多次从于老板处以19元每条购买哈德门牌伪劣卷烟，并以21元每条卖给了朱某、王某，销售金额68 000余元。

2012年初，烟草专卖局执法人员在例行检查时，从李某店内及家中查获私自购进的香烟，遂移送公安机关侦查，公安机关将被告人李某抓获归案。在审理的过程中，李某主动上缴犯罪所得6 520元。

【分歧】

本案争议的焦点问题是：被告人李某的行为构成非法经营罪还是销售伪劣产品罪?

此案在烟草局稽查、公安侦破、检察起诉和法院审判过程中，不同部门对于贩售假烟行为的定性处罚存在分歧：烟草局、公安局认为李某的行为涉嫌销售伪劣产品罪又涉嫌非法经营罪，检察院以涉嫌销售伪劣产品罪提起公诉，法院最终以非法经营罪定罪量刑。

【评析】

笔者同意以非法经营罪定罪量刑，理由如下：

1、无资质销售伪劣香烟的行为同时触犯了销售伪劣产品罪和非法经营罪，属于法条竞合

首先，销售伪劣产品罪，是指销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，故意在产品中以假充真、以次充好或者以不合格样品冒充合格样品，销售金额在5万元以上的行为。本罪的主体是“销售者”，主观方面表现为直接故意，客体是国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益，客观方面表现为违反国家产品质量监督管理法规，故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。本案中，李某的销售者身份、故意销售伪劣香烟的行为等均符合销售伪劣产品罪的构成要件。

其次，非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪的主体是是一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，以及依法成立、具有责任能力的单位，主观方面表现为故意并且具有谋取非法利润的目的，客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本案中，由于烟草制品属于国家规定的专卖物品，其销售业务由国家实行垄断经营，统一管理。李某没有取得烟草专卖生产、批发或零售许可证，的情况下，从事伪劣烟草制品的销售业务，且销售金额达6.8万元，情节严重，也符合非法经营罪的构成要件。

因此，李某无资质销售伪劣香烟的行为，在刑法理论上构成法条竞合犯。

2、在法条竞合的情况下，对于李某应择一重罪处罚

首先，法条竞合，是指一个犯罪行为，因为法律错杂规定，致使有数法规同时可以适用，但只在数法条中适用一法条，而排斥其他法条，成立一罪的情况。法条竞合的数个刑法条文所规定的犯罪构成在内容上存在包容或交叉关系。

其次，非法经营罪与销售伪劣产品罪竞合，应适用重法优于轻法原则定罪量刑。无经营资质而销售伪劣香烟的行为，本身已经违反行政法规，在同等条件下，其社会危害程度比具备经营资质的要严重的多。因此，既然对具备合法资质进行销售假烟的行为都以犯销售伪劣产品罪给予打击，那么对未具备经营资质进行销售假冒伪劣烟草的行为，依然按照特别法优于普通法原则，以销售伪劣产品罪定罪处罚，显然不符合罪刑相适应原则。

依据法释(2001)10号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“实施生产销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可以看出，当销售假烟的行为出现法条竞合的情况时，适用重法优于轻法原则。将两个罪名量刑幅度进行比较，在主刑为有期徒刑的量刑幅度内，非法经营罪在两个法定刑幅度最高刑分别为5年和15年，相对于销售伪劣产品罪属于“处罚较重”，因此，本案中，应当对无资质销售伪劣香烟的李某以非法经营罪定罪量刑。

3、在实际操作层面，对于大多数销售伪劣香烟案，以非法经营罪论处更有利于提高打假效率，节约司法资源

由于《刑法》规定的销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品，因此，以此打击处理销售伪劣香烟案，必须确认香烟属于“伪劣产品”，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行鉴定。

而《刑法》第225条规定的非法经营罪是以犯罪指向的数额为主要依据，综合考虑非法所得额以及其他情节为主要标准。而且，非法经营的对象、手段均违法，是判断其情节是否严重的重要因素。因此，对销售假烟案件以非法经营罪定罪处罚，能更准确、全面地评价行为的社会危害性，方便查证行为人经营资格和非法经营数额。

因此，对本案被告人李某违反国家烟草专卖规定，非法销售伪劣香烟，销售数额达到5万云以上的行为，应认定构成非法经营罪。由于其自愿认罪，主动上缴非法所得，可以对其酌情从轻处罚。

(作者单位：山东省日照市东港区人民法院)