作者简介：余文唐，第三届全国审判业务专家，福建省莆田市中级人民法院专家咨询员。

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​法律规定常常在具体列举若干事项之后以“等”、“其他”等概括语作为兜底，以防止调整对象上的挂一漏万。以这种方式出现的法律规定叫做例示式规定或例举式规定，也称“列举+概括”的立法模式。例举式规定不同于与其只有一字之别的列举式规定，虽然两者都具体列举至少两个的事项，但前者是不完全列举，后者则是完全列举;而在存在形式方面，两者虽然都有同款列举和分项列举两种，但在表述方式上前者有“等”、“其他”之类的兜底语或兜底条款以达调整事项的周延，后者则无此类用语或条款以示调整事项已经穷尽。因此，两者在解释上适用的规则也就南辕北辙：前者适用“同类解释”规则，后者则适用“明示其一即排除其他”规则。下面仅就例举式规定的同类解释规则予以简要的阐述。

一、同类解释的概念与内容

例举式规定中的“等”、“其他”之类的兜底语或兜底条款，并不是可毫无限制地包罗万象的而是必须对其做严格的限定，这个限定就是对其须作同类解释。所谓同类解释，是指如果一个法律条文作出例举式规定，未被列举的概括性概念应当与例示概念作“同类”的解释。英美法系有“只含同类”的法律解释格言。根据这一格言，同类解释规则的基本内容可表述为：“如果一项刑事法律在列举了几个情况之后跟随着一个总括词语，如‘以及诸如此类’，那就意味着只限于包括未列举的同类情况，而不包括不同类情况”。[i]或者不限于刑法：“当制定法文字含义不清时，附有具体文字的概括性文字之含义须根据具体文字所涉及的同类或同级事项来确定。当有专门限定的制定法文字附有概括性文字时，前者限定词的含义适用于后者。后者被确定只包括与被限定的前者相同的事项。”[ii]

理解同类解释，需要把握如下几个要点：一是适用同类解释规则的原因，在于同类词语通常具有性质上同质性、价值上相同或者具有类似的价值，基此才可以对兜底语或兜底条款进行同类的解释。二是兜底条款是立法机关在不得已的情况下所使用的模糊条款，司法中应当严格限定其适用范围，不能认为法律例举以外的任何行为都可以被兜底语或兜底条款所包容而进行任意解释。三是解释者应当以法律条文已经例举事项的基本特征作为基础和参照，只有与其基本相当的情形才能够被解释到兜底语或兜底条款之内。四是解释者必须客观地寻求系争案型与法律例举的法定案型的一致性或同类性，不仅要从各种实实在在的具体案件中抽象出作为案件处理标准的正义观，更重要的是要深入理解具体兜底条款的内在含义，从而使得其符合正义的要求，并最终体现法律的正义性。

举个例子予以进一步的说明。2001年10月18日，被告人肖永灵以食品干燥剂假冒炭疽杆菌装入两只信封内，并寄给上海市政府某领导和上海东方电视台某工作人员，造成拆信人精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。上海市第二中级法院认为其行为构成以危险方法危害公共安全罪，对肖判处有期徒刑4年。[iii]刑法在对以危险方法危害公共安全罪的规定中，例举了放火、爆炸、决水、投放危险物质的危险方法，再以“以其他方法危害公共安全”作为兜底。按照同类解释，“其他危险方法”应与放火、爆炸等例举的行为具有相当的社会危险性——足以危害公共安全，即足以造成不特定多数人的人身、健康安全或者重大公私财产的安全。而肖的行为虽造成一定的危害后果，但绝不可能造成与刑法例举行为相当程度的危害，因而该罪对肖予以定罪处罚，是很值得商榷的。[iv]

二、同类的判断标准与步骤

同类解释的关键在于“同类”的判断。判断法律条文中未被列举的概括性概念与作出例示规定的事项是否属于同类，需要把握“性质相同、手段相似、后果相当”这三个标准。“从刑法中具体的列举规定与兜底条款的逻辑结构上看，二者是并列关系，反映同一罪质，且指向同一个法益。”[v]在司法操作上，大体上可以将同类解释的过程分为三大步骤：一是确定判断基准。即从法条已经例举的事项中提取其共同特征，作为判断是否同类的标准。二是分析系争案型。即从性质、手段和后果等方面对系争案型进行分析，并得出具体的分析结果。二是比对两个案型。即将系争案型的分析结果与法条已经例举的法定案型的共同特征相比较，确定两者是否同类。在此过程中需要运用类比方法，得出“同类”结论后则需要进行类推适用，对系争案型作出与法定案型相同或类似的处理。

储槐植教授有段精辟的阐述：“根据只含同类规则，司法者在适用解释刑法时，应当通过与法条在罪状中明确列举的构成要件要素的类比推断，明确界定总括性构成要件要素的内涵，从而满足刑法明确和确定的要求。为了避免解释的随意性，解释时应根据类比的对象而定，即‘或者其他’之前的情形是参照物，以其他基本相当的情形才可被解释到‘其他’这一用语的内涵之中。按照只含同类规则，这种总括性语词的含义只限于未被明确列举的性质、情状与具体列举的情形或事项类同或基本相当的其他情形或事项，而不包括不类同或不相当的其他情形或事项。”[vi]需要指出的是，其中的“类比推断”并非“类推适用”。被刑法禁止的类推适用是指将刑法没有规定的行为比刑法照最相似的规定进行定罪处刑，而“类比推断”则是基于刑法以兜底规定赋予司法者的同类解释权。

现以强奸罪规定为例，对同类解释的具体步骤加以说明。《刑法》第236条规定的强奸罪的手段是“暴力、胁迫或者其他手段”。对“其他手段”的同类解释步骤：第一，从暴力、胁迫的行为方式中提取共同特征。暴力是从行为上对被害人加震慑或实际控制，胁迫是从语言上对被害人加以威胁。暴力、胁迫的共同特征是使被害人不能反抗、不敢反抗或者不知反抗，从而违背妇女意志侵犯妇女的性自主权。第二，分析非暴力、胁迫奸淫妇女的系争案型的行为特征，包括对被奸淫妇女强制手段的强弱、产生强制的程度以及意志的影响等因素。第三，将争案型的行为特征与以暴力、胁迫强奸妇女的共同特征进行比较，判断“以其他手段”的奸淫行为是否符合暴力、胁迫强奸的共同特征，即是否与其属于同类。符合者，纳入强奸罪论;不符合者，则不能以强奸罪予以定罪处罚。

三、同类解释典型判例评点

20世纪90年代初，消费者权益保护法刚刚颁布不久，北京市发生了第一起消费者状告经营者的案件：国贸中心的售货员无端怀疑两个女性消费者偷了商场的商品，并对该俩消费者限制人身自由与搜身，最后证明该俩消费者是无辜的。于是该俩消费者起诉国贸中心，要求追究国贸中心的侵权责任。该案经新闻媒体广泛报道，成为当时的热门话题。著名作家吴祖光发表一篇题为“高档次的事业要有高素质的员工”的评论，对国贸中心侵犯消费者权益的行为予以批评。结果国贸中心以侵犯名誉权状告吴祖光。受案的朝阳区法院经经审理认定吴祖光的行为不构成侵权，判决理由为：“本院认为，正当的舆论监督应受法律保护。本案被告吴祖光在报刊上发表题为‘高档次的事业要有高素质的员工’的文章，批评原告国贸中心侵犯消费者合法权益的行为，属于正当的舆论监督。”

梁慧星教授将本案作为“法官造法”的成功之例，认为“正当的舆论监督应受法律保护”是受案法院“根据对社会正义的理解和舆论监督在现代社会中的极端重要性的认识”而创设的。[vii]其实，该案应该也是运用同类解释规则的典例。吴祖光的行为是否侵犯国贸中心的名誉权，其判断依据是民法通则第101条的规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”该法条对侵犯名誉权的方式采用例举式规定，已经列举的侵害名誉权的手段是“侮辱、诽谤”，之后的“等方式”是个兜底规定。“侮辱、诽谤”的共同特征是被法律所禁止的违法行为，兜底规定的“等方式”应与“侮辱、诽谤”性质相当。而吴祖光的批评是受法律保护的正当舆论监督，因而不属于“等方式”之列，也就不能构成对国贸中心名誉权的侵犯。

再举一例：某建筑公司中标一宗市政施工工程。该施工工程投招标采用旧版《招标文件》，要求投标人推荐的项目经理投标时须无在建项目(投标时的新版无此要求)，中标公司对此做了承诺。但其派遣的项目经理原负责项目虽在投标之前经批准转由他人接替，却未对网上公布的《施工许可证》相应变更。因此，某区住建局依照《招投标法》第54条规定，以弄虚作假为由对中标公司作出中标无效的处罚决定。然而，《招投标法》第54条规定的弄虚作假行为是“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假”，《招投标法实施条例》第42条第2款对“以其他方式弄虚作假”的行为作了四项例举，[viii]这些行为的共同特征是施工资信上的弄虚作假。按照同类解释规定，中标公司的前述行为不符合前述法律、行政法规例举行为的共同特征，因而某区住建局的前述处罚属于适用法律错误。[ix]

[i] 王瑞君：“美国的刑法解释及其启示”，载《甘肃政法学院学报》2008年第4期。

[ii] 转引自李大勇：“其他行政强制执行方式之界定”，载《政治与法律》 2014年05期。

[iii] 参见游伟、谢锡美：“论罪刑法定原则的价值及其实现——全国首例投寄虚假炭疽恐吓邮件案定性研究”，载《福建政法管理干部学院学报》 2002年04期。

[iv] 2001年12月29日12月29日开始施行的《刑法修正案(三)》第8条增加了投放虚假危险物质罪：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处……。”肖永灵的行为倒是很符合该罪的构成要件，但肖的行为在此之前，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，是不能以此对肖予以定罪处刑的。

[v] 刘沐阳：“论兜底条款的同类解释规则”，载《新财经：理论版》, 2013年第12期。

[vi] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第45-46页。

[vii] 参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第180—181页。本文只将该案的判决理由视为是对既定法律的正确理解，是因为对侵犯名誉权的行为当时已有民法通则第101条的规定。

[viii] 《招标投标法实施条例》第42条第2款规定：“投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：(一)使用伪造、变造的许可证件;(二)提供虚假的财务状况或者业绩;(三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;(四)提供虚假的信用状况;(五)其他弄虚作假的行为。”

[ix] 《合同法解释一》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”确认合同无效的依据如此，判断无效事由的依据也不能例外。