作者简介：余文唐，第三届全国审判业务专家，福建省莆田市中级人民法院专家咨询员。

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​所谓但书，顾名思义就是转折的文句。法律但书是在一个法律条文作出一般规定之后，加上一个限制该一般规定适用的特别规定。其中的一般规定是法条主文(简称主文)，特别规定就是但书条款(简称但书)。著名立法学专家周旺生教授对但书下了这样的定义：“现代中国法律但书，是对法律条文中主文的一般规定作出特别规定，用以规定例外、限制、附加等内容，与主文相反相成，以‘但’或‘但是’所引导的一种特殊法律规范。”[i]本文认为，但书的主要作用在于将本被涵括于一般规定中的情形，通过但书的特别规定排除出一般规定的适用范围。在法律规定中正确使用但书，是对立法者的要求;正确理解和适用但书，则是司法者的任务。而对于如何解释或理解但书，美国宪法学专家詹姆斯·安修在《美国宪法：判例与解释》一书中提出三个规则，即“但书条款仅作用于紧接的先行条文;但书必须从严解释;但书不得与其所限制的先行条文分离。”[ii]本文添加一个规则即“但书须以意思转折的特征来判断”，作为詹姆斯·安修但书规则的垫料性规则。

规则一，但书须以意思转折的特征来判断。通常认为，但书有两个基本特征：一是形式上的特征，即主文与但书之间以连接词(转折连词)“但”、“但是”作为外在标识;二是内容上的特征，即但书内容与主文内容存在意思上的转折，或者说主文与但书之间存在一般规定与特别规定的关系(普特关系)。在这两个特征中，后者是但书的本质特征，是判断某一规定是否属于但书的标准;前者则只是一般而言，具有一定的相对性。紧接主文之后的规定有意思上的转折或系特别规定的，即使没有“但是”之类的转折连词，仍然属于是但书;没有意思上的转折或非特别规定的，即使有“但是”连接词也不属于但书。《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”其中“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”虽有转折连词“但是”，然而依笔者看来却不是但书。而“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”虽无“但是”的转折连词，却是一个地地道道的但书。对此应无异议，而对于前者则需要加以论证。

笔者之所以否定上述规定中“但是”之句的但书性质，是因为“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”与“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”之间，不存在意思上的转折或普特关系。普特两个规定的调整事项存在从属关系，而该“但是”前后的两个规定的调整事项并非从属关系而是矛盾关系。即前者的调整事项是“知道或者应当知道权利被侵害”的时效计算始日，后者的调整事项则是“不知道或者不应当知道权利被侵害”的法律保护期限。从但书对主文的依存性来看，后者可以独立于前者而存在，其解释也无需借助前者即可进行。周旺生教授指出：“在理解现代汉语中法律但书所具有的文字表现形式上的特征时，也不能走向另一极端，认为中国现行法律、法规中所有以但字引导的文字都是但书。判定以但字引导的文字是否但书，还要看它是否具有但书的其他特征。”周教授还主张：“凡需要对某个一般规定再作出特别规定的，即可以使用但书，反之则不必使用但书;凡离开别的规定可以独立或与别的规定无关联的，便不能或不应写成但书。”[iii]基于此等理由，可以认为上述规定中的“但是”一词仅仅起强调作用而不属但书之列。

规则二，但书不得与其所限制的主文分离。但书作为一种限制其前段主文适用范围的特殊法律规范具有自身结构的完整性，也即具备法律规范的所有构成要素。然而但书自身结构的完整性与其他法律规范相比较，其特殊性体现在这种完整性并不是直接地、层次分明地表现出来，而是直接和间接交叉地、复杂地表现出来，往往需要从与主文的结合上才能看出其结构的完整性。周旺生教授指出，但书与主文的关系体现在这样两方面：“第一，它是对主文的一般规定所作的特别规定，与主文的关系是特殊与一般的关系。第二，它与主文结合，构成相反相成的统一整体。相反是指它针对主文的规定作出例外、限制、附加及其他的不同规定，具有独立性。相成是指，一方面它作为对主文一般规定所作的特别规定，离开了主文，便失去存在的意义，其独立性是有条件的”。[iv]也可以这样说，但书的最大特点在于其与主文之间的普特关系，通常认为其内容是对其前段主文的限制、排除、补充或附加等。只有结合其前段主文，才能清楚但书究竟对其主文限制什么、补充什么、排除什么或附加什么。所以，对但书的解释不能就其自身孤立进行，而必须与其前段主文结合起来进行解释。

举个例子来说明。最高法院《民诉法适用意见》第8条规定：“双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。”对这一规定的理解，曾经有着后段规定应否受到“双方当事人都被监禁或被劳动教养”限制的分歧。一种观点认为，该规定的前后段之间以句号相隔，因而对该规定的理解应该是：被告被监禁或被劳教的时间在一年之内的，适用民诉法(1991)第23条第3、4项关于“被告就原告”的规定;而被告一方被监禁或被劳教的时间在一年以上的，就要“原告就被告”。但是这样理解该司法解释，显然将该司法解释陷于与民诉法规定相抵触的境地。因为民诉法第23条第3、4项并无对被告被监禁或被劳教的时间进行限定，依此被告一方被监禁或被劳教的时间不论是在一年以内还是一年以上，都要适用“被告就原告”原则。实际上，应该将该司法解释的后段看作一个但书。这样，必须将该规定的前后段结合起来理解，其后段的意思便是：双方当事人都被监禁或被劳动教养，而被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。

规则三，但书仅作用于其紧接的前段主文。该规则的意思就是：如果但书之前的主文有多个并列的完整性规定，那么但书只适用于与其最邻近的那个主文。所谓完整性规定，是指内容具备法律规范所有构成要素的法律规定。用语言学的表述就是主谓齐全能够表达完整意思的句子。而从标点上看，就是主文的几个规定在结尾处都用句号。比如，《民法通则》第137条规定中的但书“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”之前，有两个完整性规定：一是“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”;二是“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”。这两个规定属于两个相互独立的完整性规定，其结尾处都用句号。如此，但书中时效延长规定的作用对象，按照本条规则只应作用于与该但书最邻近的规定最长时效的主文，而不应对规定时效起算的主文“隔山打牛”。然而，最高法院《民法通则贯彻意见》第175条却将《民法通则》第137条规定时效延长的但书，既适用于最长时效期间也适用于其他时效期间。这一司法解释虽然平息了当时关于时效延长究竟适不适用于最长时效期间之外的其他时效期间的争论，却留下了但书解释的不当典例。

由于《民法通则贯彻意见》第175条运用但书规则的不当，使得该规定与时效制度的立法目的相背离。时效延长本应该只是对实在没有条件知道权利被侵害的权利人之“额外开恩”，也就是在此情形下对被侵害权利超过最长时效期间的特别法律救济，这实际上是以公平正义衡量当事人双方利益的结果。而对于知道或者应当知道权利被侵害的，法律规定较短时效期间的立法目的在于促使权利人及时行使权利。《民法通则贯彻意见》第175条将时效延长的规定适用于最长时效期间之外的其他时效期间，显然有悖于时效延长救济和敦促权利行使的立法目的。对此，可以通过《民法总则》第188条第2款规定来逆证：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护;有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”显而易见，其中的“法律另有规定的，依照其规定”，是普通时效主文的但书，而时效延长规定则仅仅是最长时效主文的但书。因此，按照本条但书规则，《民法通则》第137条中时效延长的但书本来就应该仅将其适用于最长时效期间。

规则四，但书须作严格解释不得予以扩张。为正确理解本条但书规则，需要先来明确严格解释与扩张解释的概念。所谓严格解释，是指严格按照法律条文字面的通常涵义来解释法律，既不缩小，也不扩大。“严格解释原则要求，法律文本的原意和立法意图应当从法律正文所使用的词句文字中客观地加以寻找，解释的基本方法应当是以文义解释为主，系统解释为辅。”[v]而扩张解释，则是指当法律文本的语词按其通常涵义解释的结果，与以理智立法者立场所作评价的结果相比显得过于狭窄时，以该语词的文义射程为限而在其边缘地带选取文义。那么为何但书只应作严格解释而不可扩张?因为但书作为对其前段主文作出例外、限制、附加条件等的法律规范，须用明确的、肯定的形式规定一定事项。或者说它是其前段一般规定的特别规定，所规定的事项是特别指明的。“明确法律但书是具有明确性、肯定性特征的法律规范，立法者需要作出有关例外、限制、附加条件的规定时，即能据此标准作出是否使用但书的决定：凡能作出明确的、肯定的规定的，用但书，反之则不用但书。”[vi]既然但书的立法要求必须作出明确的、肯定的规定，当然就不能超过其字面的通常涵义来解释。

在相当一段时间里，诽谤地方领导的诽谤犯罪在一些地区被作为公诉案件由公安机关直接介入。这种做法是违反本条但书规则的典型例子，引起刑法理论界的严重关注和热烈讨论。赵秉志教授与他人合作发表“‘严重危害社会秩序和国家利益’的范围如何确定--对刑法典第246条第2款但书规定的理解”、[vii]曲新久教授发表“惩治网络诽谤的三个刑法问题”对相关问题进行探讨。[viii]《刑法》第246条第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”据此，作为公诉案件的诽谤犯罪，只能是“严重危害社会秩序和国家利益”。将诽谤地方领导的诽谤犯罪作为公诉案件，岂止是对“严重危害社会秩序和国家利益除外”的但书做扩大解释或类推适用，简直是在弄权枉法!最高法院、最高检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕21号)第3条对该但书作了解释，规定七种情形属于“严重危害社会秩序和国家利益”，[ix]应该说是遵循本条但书规则的。即使是其中第7项规定的“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”，按照同类解释也必须是与前六项“性质相同、手段相似、后果相当”的行为。

[i] 周旺生：“论法律但书”，载《中国法学》, 1991年第4期。

[ii] [美]詹姆斯.安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社1994年版，第27页。

[iii] 周旺生：“论法律但书”，载《中国法学》, 1991年第4期。

[iv] 周旺生：“论法律但书”，载《中国法学》, 1991年第4期。

[v] 参见曲新久：“刑法严格解释的路径”，载人民法院报2005年3月25日。

[vi] 周旺生：“论法律但书”，载《中国法学》, 1991年第4期。

[vii] 赵秉志 彭新林：“‘严重危害社会秩序和国家利益’的范围如何确定--对刑法典第246条第2款但书规定的理解”，载《法学评论》2009年第5期。

[viii] 曲新久：“惩治网络诽谤的三个刑法问题”，载《人民检察》2013年第5期。

[ix] 该七种情形具体为：(一)引发群体性事件的;(二)引发公共秩序混乱的;(三)引发民族、宗教冲突的;(四)诽谤多人，造成恶劣社会影响的;(五)损害国家形象，严重危害国家利益的;(六)造成恶劣国际影响的;(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。