整理 | 周蓓蕾（江苏瑞莱律师事务所律师）

劳动争议案件在全国范围内因地域、法律位阶、执法司法部门等因素变得错综复杂、没有统一裁判标准，一千个人心中有一千个哈姆雷特，一千个人对劳动法有一千种解读，但劳动法作为社会法，其基本法理还是万变不离其宗的。近日，最高院王林清法官在劳动法高峰论坛上作了《关于审理劳动争议案件适用法律探讨》的演讲，就劳动争议中常见问题发表了个人独到的见解。虽然这种个人见解不能作为司法裁判的标准，但可以拓展劳动法专业人士的思维。

▌一、劳动争议案件受理范围

个人观点：《劳动争议调解仲裁法》第二条第一款第四项规定“因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；”明确将社会保险列入了受案范围。《最高险法》规定由社保行政部门负责社保工作。《司法解释三》与《社会保险法》的规定发生冲突，司法实践中，各地法院对此有不同的解释并作出不同的处理，本人认为应优先适用《社会保险法》。

个人观点：《社会保险法》第八十三条第三款规定：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。因社保转移手续造成损失的，则属于《社会保险法》第83条规定的劳动争议。

▌二、劳动争议案件中诉讼主体的确定

1、非法用工是否可作为劳动争议?

个人观点：不存在劳动关系也可以是劳动争议案件，如没有营业执照的非法用工。另如订立劳动合同争议，虽未签订劳动合同、未建立劳动关系，也可作为劳动争议。

2、委托办理养老保险的争议是否可作为劳动争议?

个人观点：举例：用工单位A委托B单位帮劳动者办理缴纳社保，A不承担缴纳义务，这是一种常见的挂靠，认为A应是劳动争议的被告，B不应是被告，顶多是第三人，劳动者可要求B承担连带责任。

▌三、劳动关系的认定

1、网络平台与网络预约出租车司机是否存在劳动关系?

个人观点：2016年出台了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，对诸如滴滴这种出租车进行了规范。滴滴这种出租车司机与平台是否存在劳动关系?不是签订了劳动合同就存在劳动关系，具体要看如何管理的。

2、劳动关系和实习关系的区别

个人观点：一般实习不产生劳动关系，但是提前介入劳动的，可认定为劳动关系。

3、特殊人员的关系认定

个人观点：董监高、法定代表人是否存在劳动关系?个人认为除了是国家公务员或者列入事业单位编制的，其他的管理者也应存在劳动关系，不管是一般管理人员还是高级管理人员。

▌四、劳动合同的订立

1、没有签订书面劳动合同的，应支付双倍工资，劳动者拒签的，用人单位是否要支付双倍工资?

个人观点：《劳动合同法》第82条规定了应支付双倍工资的情形。《劳动合同法实施条例》第6条规定“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”，用人单位可以终止，但如果不终止的，还是应当支付双倍工资。

2、董事、监事未签订书面劳动合同的，是否应支付双倍工资?

个人观点：部分地区，如上海、广东高院规定不适用双倍工资。本人认为：董事、监事也是劳动者，同样有权要求支付双倍工资。

3、分管人力资源的经理是否要支付双倍工资?

个人观点：北京高院规定人力资源经理不支付双倍工资。本人认为这个值得商榷。法律就应不折不扣的执行，无论是好法还是恶法。司法人员应尊重法律的规定，而非主观判定个案的公平性。

▌五、劳动合同的履行

1、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，应休年休假而未休年休假的，应支付300%的工资。那么这个应休未休而上班是加班吗?

个人观点：本人认为不应认定为加班。

2、这个300%是福利待遇还是工资?

个人观点：这涉及到《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的仲裁时效，即特殊仲裁时效还是一般仲裁时效。本人认为300% 都作为工资报酬，理由是：a、《企业职工带薪年休假实施办法》中用词明确是工资报酬；b、从有利于保护劳动者角度，应作有利于劳动者的解释；c、立法本意就是工资。

▌六、用人单位解除或终止劳动合同未书面通知工会是程序过程还是实体问题

个人观点：按照《劳动合同法》第四十三条规定，解除劳动关系的，应事先通知工会。本人认为如果用人单位有工会，则未事先通知工会是属于实体问题，这种未事先通知解除应属于违法解除。如果没有工会，认为可以不通知工会，根据《工会法》的规定，工会是鼓励建立而非应当建立。

▌七、《劳动合同法》的修订近期是否会正式推出的问题

个人观点：劳动合同法的修订一直在讨论中，但是正式修订是要人大决定的。记得两年前也有人问过我同样的问题，我当时的回答是一两年内不会修订，要记住中国是最讲政治的。当前形势下，有重大修订的土壤吗?个人认为，或许十九大后会有变化，只是变化不会很大。所以，企业主们还是认真琢磨琢磨现有劳动法政策文件之类的更实在，聆听专业人士的建议更稳妥。