文｜王晓华  王莉  涂官福，授权法务之家发布，转载请注明来源(公众号：橄榄法律评论)和作者。

王晓华律师，北京浩天安理律师事务所合伙人，10多年律师执业经验。北京大学法学硕士，美国威廉玛丽学院法学硕士(LL.M.)。主要执业领域：民商事争议解决(含涉外)、TMT、知识产权与反不正当竞争。

董事、高管违反竞业禁止义务的实务研究

竞业禁止义务在我国公司法和劳动合同法均有规定，但本文主要就公司法上的竞业禁止义务进行研究。

▌一、实务中法院的裁判观点

1 、并非董事在从事同类业务的企业中任职均构成对竞业禁止义务的违反。在取得任职公司认可并同意的情形下或两公司不具有竞争关系，不会引起利益冲突时，则不在法律禁止范围之内，不构成对竞业义务的违反。

案例：新加坡乐维有限责任公司与宗庆后侵害企业出资人权益纠纷上诉案

案号：(2009)辽民三终字第17号

裁判观点：《公司法》第一百四十九条第一款(五)项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但并非董事在从事同类业务的企业中任职均构成对竞业禁止义务的违反。在取得任职公司认可并同意的情形下或两公司不具有竞争关系，不会引起利益冲突时，则不在法律禁止范围之内，不构成对竞业义务的违反。原审将存在竞争关系作为判断董事是否违反竞业禁止义务的前提，并无不当。

2 、即便中外合作经营企业法对竞业禁止义务没有明确规定，但中外合作经营企业负有管理职责的人也受公司法调整，应负有竞业禁止义务。

案例：南京南华擎天资讯科技有限公司与辛颖梅、汪晓刚等损害公司利益责任纠纷二审案

案号：(2015)苏商终字第00680号

裁判观点：中外合作经营企业的董事负有竞业禁止义务。公司法(1999年修正)第六十一条第一款规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。公司归入权是指公司对因利益相关者违反法律规定或者公司章程规定实施的某些交易而取得的溢出利益，享有主张收归公司所有的法定权利。我国公司法中规定的公司归入权源于其董事、高管等对公司的忠实义务，因他们在管理公司过程中能够知悉商业机会、使用公司资源，公司法要求他们不得以牺牲公司利益为代价追求自己或第三人的私利。虽然中外合作经营企业法对竞业禁止义务没有作出明确规定，但中外合作经营企业负有管理职责的人也受公司法调整，应负有竞业禁止义务。辛颖梅、汪晓刚、张虹等称中外合作经营企业的董事由合作双方委派，代表股东利益，故不负有竞业禁止义务。但从合作合同和南华擎天公司章程来看，董事均负有部分管理公司事务的职责，其受合作方委派，对公司仍然负有忠实义务，不得从事竞争业务，损害公司利益。

此外，在北京法博洋国际科技发展有限公司与陈锡联损害公司利益责任纠纷案【(2013)一中民初字第13957号】中，法院也认为，关于三资企业董事的竞业禁止问题上适用公司法的规定，亦符合新法优于旧法适用的法律适用原则和董事、高级管理人员竞业禁止义务的立法目的。

3 、竞业禁止的业务范围以营业执照载明的范围为准，而不应将竞业禁止的范围限于实际经营范围。

案例：南京南华擎天资讯科技有限公司与辛颖梅、汪晓刚等损害公司利益责任纠纷二审案

案号：(2015)苏商终字第00680号

裁判观点：竞业禁止的业务范围应以营业执照载明为准。辛颖梅、汪晓刚、张虹等主张竞业禁止的范围应限于实际经营范围，南华擎天公司的经营范围仅为系统集成产品的开发、生产和销售等，本案诉争的软件业不应纳入竞业禁止的范围。本院认为，首先，应从诚信角度来理解公司法规定的董事的忠实义务。公司营业执照上的经营范围是公司可能开展的业务范围，如果仅将竞业禁止范围限缩于实际经营范围，负有竞业禁止义务的主体就有机会利用公司资源为私利开展业务，剥夺公司开展其他业务的机会，使得公司不能开展经营范围内的其他业务，这与公司法设立董事、高管等人的忠实义务的制度目的是相违背的，故竞业禁止的业务范围应以营业执照载明的内容为准。南华擎天公司的营业执照上经营范围载明“开发、生产计算机硬、软件、系统集成产品及售后相关综合服务;销售自产产品”，辛颖梅、汪晓刚、张虹等人在此范围内从事的业务均为竞争业务，南华擎天公司有权要求将其相关收益归入公司。

4、 负有竞业禁止义务的董事、高管通过其实际控制的公司与原公司从事竞争业务，则董事、高管和其实际控制的公司对原公司的利益损失承担连带赔偿责任。

案例：南京南华擎天资讯科技有限公司与辛颖梅、汪晓刚等损害公司利益责任纠纷二审案

案号：(2015)苏商终字第00680号

裁判观点：擎天科技公司和擎天软件公司作为辛颖梅、汪晓刚和张虹从事竞争业务的平台公司，应对三人收益的返还承担连带责任。公司归入权实际上是公司对于董事、高管等违反忠实义务而要求其赔偿损失的权利，这种损失拟定为他们获得的利益，而无需由公司来举证损失。虽然公司法中的竞业禁止义务约束的是董事和高管，但是董事、高管实际从事竞争业务时往往需要借助公司来实现，本案中三自然人通过擎天科技公司和擎天软件公司从事竞争业务，而上述两公司又由三自然人通过控股方式实际控制，故两公司应成为共同赔偿的主体。擎天软件公司被擎天科技公司吸收合并，其责任由擎天科技公司承继。

但实务中也有案例持不同看法。在济南东方管道设备有限公司与李家滨、济南东方泰威机械设备有限公司损害公司利益责任纠纷二审案【(2015)鲁商终字第532号】中，二审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”根据公司法的以上规定，违反忠实义务的赔偿责任主体仅为侵权的董事、高级管理人员，并不包括其所就任的公司。

5、 董事在任职届满或辞职后的一定期间内，仍对公司负有竞业禁止义务。

案例：烟台绮丽集团有限公司与刘晓辉公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案

案号：(2012)芝商初字第286号

裁判观点：竞业禁止义务的时间起始于任职之时，发生于公司营业的各个阶段。因董事等高层管理人员对企业无形资产的控制并不因其解任或辞任即失去对它的控制力和利用力，故在董事任职期满或辞职后一定期间内，仍对公司负有竞业禁止义务。

我们认为，该院的裁判观点值得商榷。公司法上所规定的竞业禁止仅约束公司董事、高管在职期间的行为，若要限制其离职以后的竞业行为，需要双方签订竞业禁止协议。该院认为董事离职后仍对公司负有竞业禁止义务没有法律依据。

▌二、相关问题梳理

1、竞业禁止在公司法和劳动法上的区别

我国《劳动合同法》对于劳动者的竞业禁止义务有相应的规定，这与《公司法》所规定的竞业禁止义务虽有相似之处，但却不尽相同：

① 劳动法上竞业禁止所规制的主体为公司高管、高级技术人员与其他负有保密义务的人员;公司法仅明确规定了公司董事与高级管理人员(如经理、副经理及财务负责人等)，范围较窄。

② 劳动法上竞业禁止义务源于公司与劳动者之间的合同约定;公司法上竞业禁止义务则源于法律的规定，即竞业禁止义务是法定义务，董事、高管不能通过章程或其他协议排除该义务的承担。

③ 劳动者违反竞业禁止的约定，则需要向公司支付违约金或者承担相应的赔偿责任;但若违反公司法上的竞业禁止义务，公司可行使归入权，将公司董事、高管因违反忠实义务获得的利益收归公司。

④ 劳动法上的竞业禁止可以约束劳动者离职以后的竞业行为，只是劳动合同法规定该限制不得超过两年;但公司法上所规定的竞业禁止仅约束公司董事、高管在职期间的行为，若要限制其离职以后的竞业行为，需要双方签订商业禁止协议。

2、实务中同类业务的判断标准

同类业务一般是以公司的章程、登记机关的核准经营范围为准，只要经营范围部分相同或重合，即构成同业经营。[1]但实务中就同类业务的判断标准仍有不同意见。

有的观点认为，鉴于章程的目的条款的范围过于宽泛，应对同类业务进行实质解释。同类业务是指公司目前实际进行的营业，包括已经着手或准备着手的营业。仅以营业执照所载经营范围作为是否构成同行业的判断标准具有片面性。

3、实务中法院对违反竞业禁止义务的裁判思路[2]

第一步，判断被告是否负有竞业禁止义务?

第二步，判断是否存在违背竞业禁止义务的行为。

第三步，是否产生了损害或者损害的威胁。认定董事违反竞业禁止义务，并不以任职公司产生实际经济损失为要件，也不论该竞业行为实际结果是否盈利。

4、实际控制人是否应当负有竞业禁止义务?

根据公司法，监事、实际控制人无须遵守竞业禁止的规定。监事是否应当适用竞业禁止值得商榷，但实际控制人在中国可以起到“影子董事”的作用。我国的董事身份认定采用了委托+登记的方式，如果实际控制人不遵守竞业禁止，就会导致仅有在公司登记机关登记的董事受到竞业禁止的约束，而实际控制公司管理权的人却不用服从规制的不公平结果。[3]因此，我们认为，实际控制人如果起到了影子董事的作用，则应当将其视为负有竞业禁止义务的董事，当其违反竞业禁止规定时，公司有权行使归入权，该实际控制人违反竞业禁止义务所得的收入应当归公司所有。

▌三、相关法律规定

我国公司法第一百四十八条第一款第五项规定了董事、高管的竞业禁止义务，即董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;同时公司法第一百四十八条第二款规定了公司的归入权，即董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。但现行公司法对竞业禁止的规定过于简陋，并没有对竞业禁止的主体范围、内容范围、区域范围等内容予以明确规定。从我们查到的其他规范性文件来看，仅有《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》(以下简称“意见”)就公司法上的竞业禁止义务进行了详细的规定：

意见第79条，公司董事、经理有下列行为之一的，应认定为违反竞业禁止义务：

(1)以自己的名义从事与公司业务相同的经营活动;

(2)为他人从事与公司业务相同的经营活动;

(3)担任与公司业务相同的其他企业的合伙人;

(4)侵占他人提供给公司的商业机会;

(5)利用公司为自己创造商业机会的;

(6)利用公司的商标权、专利权。著作权、专有技术、商业秘密为自己或者自己兼任董事、经理的企业谋取利益;

(7)其他违反竞业禁止义务的行为。

意见第80条，对公司董事、经理从事竞业禁止行为所获得的收益，公司可以行使归人权。所获收益是指董事、经理已经取得或约定取得的收益。

意见第81条，竞业禁止不适用于公司股东、监事。

意见的第79条、80条、81条基本是对公司法第一百四十八条第一款第五项内容的细化。

[1] 见济南东方管道设备有限公司与李家滨、济南东方泰威机械设备有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【(2015)鲁商终字第532号】的本院认为部分。

[2] 胡田野：《公司法律裁判》第550页，法律出版社2012年版。

[3] 邓峰：《普通公司法》第484-485页，中国人民大学出版社2009年版。