文｜刘海，江苏润众律师事务所律师，主办民商事纠纷案件，联系电话：15250363176；授权法务之家发布，转载请在页首注明来源和作者，侵权必究。

定金在担保法中是一种债权担保措施，即对收受定金的一方以及给付定金的一方同时产生约束力，一旦违反约定必将承担相应的惩罚性赔偿机制。根据我国《担保法》第八十九条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金合同纠纷发生在实体合同签订之前，作为一种风险保障措施，在民商事领域非常之常见。在发生一方不能履约或者故意毁约的情况下，将根据具体情况决定适用定金罚则予以保护守约方利益。

笔者在办理定金合同纠纷案件过程中，对定金合同纠纷的处理总结了如下的思路，供各位朋友参考和借鉴：

▌首先，应当从定金合同的成立要件来区分案诉争议是定金合同纠纷还是一般合同纠纷。

定金合同的成立，笔者认为应当具备如下要件：1)定金合同应当以书面形式订立;2)定金应当按约支付给对方或者对方指定的第三人;3)定金合同所担保的债权应当符合国家法律法规的强制性规定以及公序良俗。如缺少上述任何一项要件的，定金合同均不能成立。鉴于定金罚则由国家法律明确规定，与定金同音的“订金”并不具备债权担保的性质以及法律后果，因此，定金应当以书面的形式进行确定。此外，定金应当自实际支付至对方时才发生法律效力。同时，定金所担保的债权应当是合法债权。一切违反国家法律法规的强制性规定以及涉及人身关系属性或者违反公序良俗、善良道德的债权，均不受定金罚则的保护。

▌其次，定金合同所产生的定金罚则效力是否能够实现。

在实践中，虽然合同双方明确了定金合同的内容，且一方确实发生了瑕疵违约的情形，但这并不能当然启动定金罚则的效力。笔者在办理一件房屋买卖合同前置的定金合同纠纷案件中，原告系支付购房定金的一方，被告系收受购房定金的一方，原告后以被告无案涉房屋所有权以及所出售的房屋无配套汽车车库为由要求被告双倍返还定金。在审理过程中，笔者代理被告参加两次庭审，通过所提交的证据材料证明被告虽然不是房屋登记的所有权人，但是有房屋所有权人的授权，有权代为出售房屋。另外，因双方在谈具体的购房合同细节时并未提及原告所称的汽车车位还是自行车车位问题，原告在两次庭审中无法举证证明其有向被告强调必须有汽车车位才购买房屋的明确说明，且在被告向原告出具的收条中也没有明确该车位是自行车车位还是汽车车位。本案目前还在审理当中，笔者已经向承办法官提交了答辩状以及代理词，明确了被告不应当双倍返还定金的理由。

笔者认为，定金罚则的适用，应当取决于违约方所违约的事项是否构成定金合同中所列明的影响合同成立的实质要件。如果仅仅是一方的瑕疵违约，不影响合同的实质履行，或者说一方虽然违约，但是该违约事项并未在定金合同中进行明确约定。那么，一方当然要求对方承担定金罚则所带来的法律赔偿义务就很困难。

▌再次，定金罚则作为一种惩罚性的补救措施，不应当以守约方实质损失为前提条件。

鉴于定金罚则保护的是市场经济秩序，保障的是合同的顺利履行，维护的是双方的契约精神，而不一定要求守约方举证证明其所遭受的经济损失相当于定金罚则中的双倍定金额度。当然如果发生不可抗力事件导致定金合同所约定的债权无法实现、债务无法履行则另当别论。根据我国《担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。在双方所约定的定金额度未超过合同标的额的20%的，均在法律支持的范围之内。如果双方所约定的定金额度超过了20%，则对于超过的部分，在合同因严重违约而被解除的情况下，应当作为预付款全额退还给支付定金的一方。

▌最后，鉴于定金罚则已经由法律明确规定，分析定金合同在订立前的谈判沟通等有关素材是否仍有必要。

在定金合同成立之前，合同双方以及可能涉及到的合同外第三方，例如中介公司、居间人、行纪人、律师等，会就定金合同的内容以及定金合同所涉及到的案涉合同标的进行长期的谈判，各方之间存在微信交流、邮件沟通、短信往来、会议纪要等相关的书面沟通材料。如定金合同所涉及到的争议标的金额巨大，那么笔者认为分析各方之间的书面交流材料对于确定违约责任的归属非常之有必要。在案件经办过程中，笔者认为，可能也会存在支付定金的一方利用定金罚则而恶意或者故意造成对方违约，从而拿到双倍定金赔偿的目的。对此，笔者认为，在定金合同谈判的时候，保留各方的会议记要，以及往来书面沟通素材，对于将来应对定金合同纠纷诉讼非常重要。

以上，为笔者在办理定金合同纠纷案件中所整理的几点思路。如有不当之处，欢迎各位留言进行批评指正。