投稿作者：孔令斌律师，上海枫格萌茂律师事务所，毕业于华东政法大学法学院，擅长领域：股东纠纷、股权纠纷，民商事案件诉讼、企业法律顾问，联系方式18016494485；未经受权禁止转载。

在实务中，母公司给子公司进行担保、关联企业之间进行担保非常常见，合法的担保也是法律所允许的。但实践中，经常会出现，法定代表人未经过决议机构的表决进行担保，这样不仅损害了公司的利益，同时也损害了债权人的利益，如果是上市公司，还损害了公司股东的利益，那么该担保合同是否有效？无效的话，责任由谁来承担？公司如何维护权益？

笔者将根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），并结合现有司法案例来梳理“公司对外担保”的注意事项并提出自己的建议。

一、《九民纪要》规定

《九民纪要》针对“公司为他人提供担保”共7条，笔者根据条文内容将其归纳为3部分，一是未经授权以公司名义对外进行担保的合同效力问题；二是越权担保的责任承担问题，三是越权担保的救济主体资格问题。

（一）未经授权以公司名义对外进行担保的合同效力问题

这里需要说明的是，第一，表1根据《九民纪要》第17、18、19、22条进行制作。第二，当没有决议时，债权人未尽形式审查义务，原则上担保合同无效，例外：具有《九民纪要》第19条之4种情形时，担保合同有效。第三，当有决议时，原则上担保合同有效，例外：具有《九民纪要》第18条除外情形，担保合同无效。

（二）越权担保的责任承担问题

这里需要说明的是，第一，表2根据《九民纪要》第20条进行制作。第二，从表1中可以看出，担保合同无效时，债权人是非善意的，因此债权人不存在无过错的情形。

（三）越权担保的救济主体资格问题

这里需要注意的是，第一，表3根据《九民纪要》第21条进行制作。第二，只有法定代表人才能代表公司进行诉讼，因此，不会出现法定代表人代表公司起诉法定代表人的情况发生，但是可以通过公司法第151条的规定行使股东代表诉讼。

二、公司为他人提供担保的司法判例

1、裁判观点：公司担保相对人在接受担保时，对有关公司决议负有必要的形式审查义务，否则不构成善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。

案例一：亿阳信通公司与华地公司亿阳集团借款合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终451号】认为：“关于涉案担保对亿阳信通公司是否发生效力。……亿阳信通公司虽于2016年9月20日作出了同意为亿阳集团就涉案债务提供担保的董事会决议，但该决议并不符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，且亿阳信通公司章程第五十五条也规定为股东、实际控制人及其关联方提供的担保须经股东大会审议通过，故涉案担保并未经过亿阳信通公司作出有效决议。……华地公司未要求亿阳信通公司提交相关股东会决议，反而直接接受了亿阳信通公司提供的不符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定的董事会决议，未尽到必要的审查义务，主观上具有过错。在亿阳信通公司对涉案担保不予追认的情况下，一审以涉案担保有效判决亿阳信通公司对涉案借款承担连带清偿责任理据不足，本院予以纠正。”

2、裁判观点：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

案例二：亿阳信通公司与华地公司亿阳集团借款合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终451号】认为：“关于本案相关责任承担。涉案担保行为虽系无效，但亿阳信通公司相关董事就涉案担保事项出具了董事会决议，曲某作为亿阳信通公司时任法定代表人在涉案《不可撤销担保函》《最高额保证合同》上加盖了私章及公司印章，并在《不可撤销担保函》中承诺为债权本金2亿元及利息、违约金等承担保证责任，对于上述对外实施损害公司利益的行为，亿阳信通公司均未能及时发现和制止，存在管理不当的过错责任，其应就因担保合同无效导致华地公司信赖利益受损承担赔偿责任。由于华地公司对担保合同无效也负有审查不严的过错责任，故亿阳信通公司承担赔偿责任的范围为亿阳集团不能清偿债务部分的50％。”

3、裁判观点：董事会和股东会决议被法院确认无效，不影响其对外形成的法律关系效力。

案例三：F公司与N银行等保证合同纠纷二审判决书【(2012)民二终字第35号】认为：“F公司为H公司提供担保出于真实意思表示，该真实意思的形成属于公司内部的事情，即使董事会和股东会决议被法院确认无效，也只是在F公司内部发生效力，不影响其对外形成的法律关系效力。F公司上诉认为董事会和股东会决议被法院确认无效直接导致保证合同无效的理由，本院不予支持。”

三、总结

从司法实务中可见，越权担保不仅将损害公司、其他股东的利益，同时还会造成公司资产不足以清偿对外债务，损害债权人的利益。为了进一步维护公司、股东以及债权人的利益并根据上述案例的整理，笔者提出以下几点建议：

第一，对于公司而言，关于对外担保的事项应当在公司章程中明确约定其决议机关，且不得违反《公司法》的规定。同时，可以在章程中限定担保数额以及关联股东的回避表决，以及违反者的违约责任承担方式。

第二，对于债权人而言，应当对决议进行形式审查，特别是对于关联担保事项，必须是由股东（大）会作出决议，还应当注意其表决程序问题。