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挂名监事变更登记的4大要素

2021-12-02 来源：法务之家作者：参与人数：586人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：杨喆律师，北京盈科（上海）律师事务所，毕业于复旦大学法学院，擅长领域：公司法、股东纠纷、企业改制、企业法律顾问，联系方式13062677069，转载请在页首注明原始来源、姓名+工作单位+联系方式，侵权必究。

一、写在前面

公司监事，作为公司内部自治的监督机关，具有监管公司股东、董事、高级管理人员行为的法定权利，可谓是公司高管的“纪检委”。

实践中，有些朋友或员工，出于“帮忙”，作为某公司的“挂名监事”，等公司进入失信状态，监事往往也可能被纳入“限制高消费”名单。

如何救济?

二、监事变更登记的相关法律规定

01《中华人民共和国公司法(2018)》

第三十二条有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

(一)股东的姓名或者名称及住所;

(二)股东的出资额;

(三)出资证明书编号。

记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

第三十七条股东会行使下列职权：(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;

第五十一条有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。

第五十二条监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。

监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

02《中华人民共和国登记管理条例》2016.2.6实施

第三十七条公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。

三、挂名监事强制变更登记的4大要素

从《公司法》第三十二条、第五十一条可以看出，公司监事是由股东选举产生(过半数即可)，且监事应当由股东或员工代表组成，因此，对于规模较小公司，只有一个监事的，监事身份则应当要求具有股东身份或员工身份。这也是《公司法》要求监事“监督公司”之义的立法法益之根本。

倘若监事既非员工、又非员工，则很难在公司实行“监督”之行为。因此，如果监事存在以下情形，无法与公司有“实际关联”的，则可以要求法院强制变更登记，涤除“监事”身份：

1、监事任期届满后辞职的，与公司无实际联系的。

2、监事既非股东，又非公司员工，不实际履行监事职责的。

3、监事终止委托关系，拒绝继续担任监事职责的。

4、监事自身无法提起股东会，或其他救济途径无法变更监事身份的。

四、司法实践：挂名监事变更登记的司法认定

案例01 监事任期届满后辞职的，与公司无实际联系，可强制变更涤除监事身份

上海松江区人民法院审理的荣*与上海**世明公司请求变更登记纠纷一案中(案号：(2021)沪0117民初12955号)，法院认为，公司治理结构中设置监事机构，旨在对于公司财务状况、董事及高级管理人员的行为进行监督，防止董事会、经理滥用职权，损害公司及股东利益。本案中，根据原告提供的证据以及其庭审陈述能够证明，原告未实际履行监事职责，现监事任期届满，原告可以辞任监事职务;且被告股东发生变化，原告亦自被告原股东处离职，在原告既非被告股东，又非被告员工的情况下，由原告继续担任被告名义上的监事一职，会使得原告难以发挥监督职能，被告的监事机构形同虚设，显然背离了公司法中关于监事规定的立法宗旨，也不利于被告公司的良性发展。因此，本院对于原告诉请要求涤除其监事职务的诉讼请求予以支持。被告未到庭参加诉讼，且未发表答辩意见，视为放弃其答辩权利，对此产生的法律后果，应由自行承担。据此，依照《中华人民共和国公司法》第五十一条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告在本判决生效之日起三十日内至公司登记机关办理公司监事变更备案，涤除原告在被告公司的监事身份。

案例02 监事既非公司股东，又非公司员工，无法行使监事职责，可以强制涤除

上海市宝山区人民法院审理的高*于上海巨方**公司请求变更公司登记纠纷一案(案号：(2021)沪0113民初5343号)中，法院认为：原告诉请被告公司涤除其监事身份的诉请，依照《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司的监事会是由股东会选举产生的，对公司进行监督和检查的常设机构。监事会应当包括股东代表和公司职工代表。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。即监事是由公司股东或职工担任的，对公司负有监督职责的人员。本案中，根据2016年3月10日所签订的协议书，原告已放弃其所持的巨方公司全部股权，不再具有巨方公司的股东身份。同时，原告亦非被告巨方公司职工，且原告明确表示不愿继续担任被告巨方公司监事。2016年3月10日后，被告巨方公司应当重新选任监事并办理相应备案手续，将原告的监事职务涤除。但根据被告巨方公司当前工商资料显示，原告仍为被告巨方公司唯一监事。故本院对原告诉请要求涤除被告巨方公司的监事职务的诉讼请求可予支持。

案例03 委托关系终止，监事无法召开股东会进行救济的，可以强制涤除。

上海市普陀区人民法院审理的周*与上海兼驰**公司请求变更登记纠纷一案(案号：(2020)沪0107民初14816号)中，法院认为：一、关于周*本案起诉可否受理的问题。周*的本案诉请为实质系周斌终止其与兼驰公司之间关于监事的委任关系。故本案纠纷属于平等主体之间的民事争议。周*并非兼驰公司股东，其不能通过公司内部自治的方式解决其诉求。故周某对本案诉讼请求具有诉的利益。综上，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院应予受理。二、关于周*本案诉请应否予以支持的问题。我国现行法律对委任关系并无特别规定，就委托合意部分而言，可参照适用委托合同的法律规定。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”故，出任公司监事的自然人作为受托人有权随时辞去委托，委任关系得以终止。更何况周*仅是兼驰公司的前员工，其与兼驰公司并无利益的关联性，故其有权要求辞去委托，终止其与兼驰公司的委任关系。原则上，一旦作为公司监事的自然人辞任监事职务，公司应通过内部治理结构另行选任监事，并向公司登记机关办理公司监事变更备案。综上，周谋要求兼驰公司变更公司监事的诉请，本院予以支持。

五、总结

挂名监事风险不可小觑，尤其是当公司进入失信被执行人时，监事也可能因作为工商登记外观而被限制高消费。因此，杨喆律师建议：

1、若在公司担任监事，在离职前应当要求公司配合办理监事变更登记。

2、若仅系挂名监事，哪怕有代持协议，在被限制高消费后向执行法官提执行异议也不会被支持，因为执行法官只看工商登记为准，不会进行实体审查。

3、若担任公司挂名监事，公司无法联络或拒绝配合变更的，应当及时诉讼，请求法院强制变更登记，切莫等公司进入失信后再想提执行异议，一般很难支持。

[责任编辑：柳叶]

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