案情:被告人雷某受河南省嵩声电缆有限公司代理史某委托，购买50箱53度飞天茅台酒，雷某联系赵某(已被判决)帮忙购买。赵某明确表示，欲以茅台镇产的白酒假冒茅台酒，且保证酒的质量没问题。雷某表示同意购买，并与赵某商定价格为每箱3500元，50箱共计17.5万元。

2011年1月12日，被告人雷某将史某转账的43.5万元中的17.5万元支付给赵某，用以购买假冒的贵州茅台酒。后该批茅台酒在河南省洛阳市火车站行李房被公安机关当场查获。经鉴定，被查扣白酒均系假冒的贵州茅台酒。

分歧意见:对于这起案件，有两种分歧意见。

第一种意见认为，雷某行为构成诈骗罪。理由是，雷某明知被害人意欲购买的是茅台酒厂出的茅台酒，而自己没有能力买到真正的茅台酒，但为了能够得到被害人支付的巨额购酒款项，谎称能买到真正的茅台酒，使被害人陷于错误认识，将购酒款项打给行为人。行为人即将款项的大部分非法占为己有，从而构成诈骗罪。

第二种意见认为，本案雷某行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

评析:笔者同意第二种观点。

雷某主观上不具有非法占有的目的。非法占有的目的一般可以从以下几个方面来判断:一是明知自己没有履约能力而虚构事实、隐瞒事实真相，已达到无偿占有他人财物或者以很小的代价占有他人巨额财物的目的。二是行为人没有履行约定的诚意，也没有履行约定的实际行为。结合本案，雷某在知道自己不可能买到真茅台酒的情况下，通过购买冒牌产品的手段完成了对史某的承诺。虽有欺骗成分，但积极履行了交付义务;将近一半的款项用于履行义务，不属于无偿占有或者是以极小代价占有他人巨额财物。

行为人主观上是盈利的目的。雷某在知道自己拿不到真正茅台酒的时候，用冒牌但质量保证的茅台酒完成合同义务，其目的还是想做成这笔生意，赚到这笔钱。所以说，其主观上是盈利的目的，而不是非法占有。

行为人的欺骗行为属于违反诚实信用原则的民事欺诈行为。本案中雷某虽然违反约定，给付的并非付款人所要求的正牌的贵州茅台酒，但给付对象的本质并没有改变，同样属于白酒。行为人与买酒人之间最多是一个违反诚实信用原则的合同纠纷。在合同约定的给付对象种类没有改变、功能也没有改变的情况下，不属于刑法诈骗罪所界定的“虚构事实、隐瞒事实真相”的范畴。对这一点的理解，可以参照最高人民检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》:明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究刑事责任。

行为人所侵害的法益是茅台酒厂的商标权。雷某在明知是假冒茅台酒厂生产的贵州茅台酒，仍予购买并销售，销售金额达40余万元，数额特别巨大。因此，本案的被害人是贵州茅台酒厂而不是史某，所侵害的法益是商标权，属于破坏社会主义市场经济秩序的行为。

另外，如果本案中所销售白酒经鉴定不能达到国家或者行业标准，属于以次充好、以不合格产品冒充合格产品，还可能涉及到销售伪劣产品罪。该罪与销售假冒注册商标商品的行为在想象竞合的情况下，应根据涉案数额择一重处。

(作者单位:河南省郑州市人民检察院)