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公司法修订草案评述：公司治理结构与董监高责任变革

2022-05-13 来源：法务之家作者：参与人数：1183人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：程青松，北京盈科（上海）律师事务所律师、合伙人，联系方式：13918706599

（全文4667字，阅读约需8分钟）

公司法的实践性很强，是社会主义市场经济的基础性法律，公司法自1993年制定后，至今已历经5次修订，平均5～6年修订一次，1999年、2004年对个别条款进行了修订，2005年进行了全面修订，2013年、2018年又对公司资本制度相关问题作了两次重要修订，每次修订都体现了公司法司法实践和商业实践的经验总结。本次公司法修订草案的内容相比现行公司法存在很多处修订，可以预见，本次公司法修订会是比较全面的一次修订，其中将会不乏存在很多重要的修订内容，包括公司资本制度、公司治理结构与董监高责任、国有公司制度等。

本文现拟对公司法修订草案（以下称“修订草案”）中有关公司治理结构与董监高责任变革的内容进行简要归纳与评述。

修订草案赋予公司自主决定治理结构更大的自治空间，尊重公司自治权。

比如，修订草案授权公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，同时可以不设监事会；股份有限公司的章程或者股东会可以授权董事会在规定的条件下决定发行股份，实施授权资本制。

修订草案规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会，负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。在董事会中设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或者监事；股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事，审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人。”现行公司法中，监事会相对董事会而言属于外部监督，由股东会委任监督董事、高管人员，公司治理架构是双层模式。而根据修订草案的规定，公司取消监事会后成为董事会一元治理结构，这是英美法系国家采用的公司治理模式。在修订草案规定的公司治理体系下，公司在董事会下设了审计委员会后可以选择不设监事会，也可以保留监事会的设置，至于是保留还是取消，还是应该从公司治理成本的角度作出选择，而且，审计委员会侧重于财务、会计监督，在业务监督方面有所缺失，需要在公司章程中对其职权进行补充细化。修订草案在将监事会作为可取消项的同时，还进一步对监事会进行赋权，规定“监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告”，旨在强化监事会的监督功能。

当然，上市公司按监管规范必须在董事会下设审计委员会。2022年修订的沪深证券交易所股票上市规则规定，上市公司应当在董事会下设立审计委员会，审计委员会中独立董事应当占多数并担任召集人，审计委员会的召集人应当为会计专业人士，意在打造一个专业、独立的审计委员会机构，但从诸多已经披露的证券虚假陈述责任纠纷案件来看，独立董事本身的独立性、履职保障和责任承担方面也面临许多亟需解决的问题，董事会内部由董事和独立董事组成的审计委员会是否会面临同样的问题，可能会成为人们担忧的问题。

修订草案对董事会进行扩权，体现了要让董事会成为公司治理核心的新趋势。

首先，在董事会职权方面，修订草案删除了现行公司法“董事会对股东会负责”的字样，强调董事会是公司的执行机构，与民法典的规定一致，同时对董事会职权不再采取列举式规定，而是规定董事会行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。修订草案规定董事会行使股东会职权之外的职权，事实上扩大了董事会的职权。现行公司法对股东会和董事会的职权都采取列举式规定，两者职权之间存在灰色地带，往往认为公司章程或股东会没有授权董事会行使的职权应归股东会审议表决。按修订草案的规定，则不归股东会行使职权的事项都可以由董事会审议决定。可以注意到，修订草案特意加了一句“公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人”，类似的表述还有第十一条第二款“公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人”，在修订草案第三十四条规定公司章程应当通过统一的企业信息公示系统进行公示的背景下，公司在统一的企业信息公示系统公示了公司章程后，则相对人很难再主张自己不知公司章程对法定代表人和董事会职权的限制，从而主张自己是善意了，否则将对公示平台的公信效力造成挑战。

另外，修订草案授权公司可以在董事会下设审计委员会，同时可以不设监事会，以及授权股份公司在规定条件下实施授权资本制，也可以视为董事会扩权的重要体现。修订草案中公司治理结构的变革，对股份有限公司和上市公司的影响会比较大，本次修订的方案也体现了要让公司治理与境外资本市场制度接轨的新趋势。

修订草案明确并强化了董监高责任，同时引入职工董事。

修订草案在忠实义务条款上相比现行公司法，在第一百八十二条、第一百八十四条、第一百八十五条中增加了监事作为忠实义务主体；在第一百八十三条中增加了监事及董监高人员的近亲属、董监高人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业、与董监高有其他关联人员关系的关联人，作为自我交易或关联交易的限制主体。

修订草案在现行公司法的基础上，对董监高的勤勉义务作了进一步明确，规定董监高人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。修订草案对董监高的勤勉义务明确了最大利益原则和合理注意义务，有利于公司法实践中对董监高是否尽到勤勉义务进行实质性判断。

因商业决策本身具有专业性和风险性，有学者和研究人员呼吁，将董监高责任体系中对董事履职具有保护意义的“商业判断规则”引入公司法。商业判断规则源于美国，后被德日等国引进，强调董事履行职务行为:（1）针对的是业务决策或商业决策；（2）出于善意（主观上为公司最大利益）；（3）无利益冲突；（4）尽到了合理的注意（作出决策前充分的准备工作）。如果董事履职行为符合商业判断规则，不存在违法及滥用裁量权情形，则可援引及抗辩免责。商业判断规则有利于在董事履职与问责之间达成某种平衡，被认为是完整的勤勉义务制度所应包含的内容。去年审理过康美药业证券虚假陈述责任纠纷案的广州市中级人民法院在（2021）粤01民终1056号损害公司利益责任纠纷一案中，曾从商业判断的角度论述董事责任，认为“基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，考量公司执行董事经营管理行为的合理性，可以参照商业判断规则。根据执行董事这一公司治理机构的运作特点，如果作出商业判断的执行董事与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠，其商业判断符合公司的最佳利益，就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务。”回过头来看修订草案上述对勤勉义务进行明确的内容，修订草案虽然没有明确写入“商业判断”的字样，但似乎也有商业判断规则的影子。

另外，修订草案对董监高责任进行了细化和强化，比如规定公司在设立时股东未按期足额出资或瑕疵出资、公司成立后股东抽逃出资情形下，董监高人员未采取必要措施需承担赔偿责任，不过此处遗漏了公司增资时股东未履行或者未全面履行出资义务情形下董事未尽勤勉义务应承担的责任，似为漏洞。修订草案还规定公司及其子公司违反规定为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董监高人员应当承担赔偿责任。修订草案还规定了董监高执行职务因故意或重大过失给第三人造成损害，应与公司承担连带责任，以及公司控股股东及实际控制人利用其对公司的影响指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任，追究“事实董事”或“影子董事”的责任，这两条可以为现今比较多发的证券欺诈和证券虚假陈述责任案件中上市公司中小股东向控股股东、实际控制人、董事与高管人员索赔提供法律依据。此外，修订草案还规定了公司违法分配利润、违法减资情形下相关股东与董监高人员的赔偿责任，及公司解散未尽清算义务等情形下董事作为清算义务的赔偿责任。为了保护董事正常履职，修订草案还正式引进了董事解任补偿制度，规定股东会无正当理由在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以补偿。

修订草案拟强制引入职工董事，规定职工人数三百人以上的有限责任公司和股份有限公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。相比于现行公司法只规定国有独资公司、两个以上的国有企业、两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司董事会中应当有职工代表，修订草案在职工人数三百人以上的公司中强制引入职工代表董事。修订草案一方面强化董事责任，另一方面将职工董事强制引入公司治理，在业内引起一些担忧，有人认为在法律的纸面条文无法改变企业经营和公司治理的真实生态时，让普通职工担任权轻责重的董事，实际上会给他们个人造成更大风险。毕竟，职工担任董事意味着权利，同时也意味着责任和风险，有时候权利是纸面的，责任与风险却不是。强监管的上市公司董事因不当履行问题被法院判决承担高额连带赔偿责任尚且多见，一般公司引入董事董事后履职风险如何保障自然也要予以关注。

还有一个需要指出的问题是，在修订草案中，同时存在股份有限公司执行董事、非执行董事、国有独资公司外部董事、上市公司独立董事等概念，除上市公司独立董事有相关界定外，其他并没有对其概念的内涵进行界定，可能会在公司实践中造成适用上的混淆。

公司决议制度相关变革。

修订草案第六十八条新增规定有限责任公司的董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过，该“双过半数”规则与股份有限公司董事会会议的召开与决议一致。

现行公司法第二十二条规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以起诉请求撤销；修订草案新增董事、监事作为起诉撤销相关决议的主体，并且新增股东会、董事会会议仅有轻微瑕疵、对决议未产生实质影响的不予撤销。修订草案还新增了股东会、董事会的决议不成立的规定，更加周延；并且新增规定股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响，明确对善意相对人的保护。

现行公司法规定单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东可以在股东大会召开十日前提出临时提案，修订草案将这一比例降低至百分之一，降低了中小股东提出临时提案的门槛。修订草案新增选举董事、监事，以及修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式等事项，不得以临时提案提出，凸显其重要性。

修订草案还新增了股份有限公司类别股股东的一些特别表决程序，及其他一些新的变化。

总体而言，相比现行公司法，修订草案一方面明确、强化、细化了董监高责任，另一方面赋予公司选择治理结构更多选择权，同时对董事会进行扩权，试图赋予承担主要管理职责的董事会在公司治理结构中的核心地位。

修订草案在公司治理结构上有向董事会中心主义转型的趋势，但是这种转型又有所保留，比如，股东会的职权范围没有变化，对董事会的放权不明显，对董事会加大授权的重要事项如授权资本制施以诸多限制等。

免责声明：本期内容仅为交流讨论目的，为作者个人观点，不应视为广告或法律意见。任何依据本文的全部或部分内容而作出的判断或决定（作为或不作为）以及因此造成的法律后果，作者不承担任何责任。

[责任编辑：柳叶]

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