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实务分享：承担了担保责任后，担保人能否取得债权人享有的担保物权？

2022-07-07 来源：法务之家作者：参与人数：500人 评论：条

投稿作者：马乐呈，北京尚公（上海）律师事务所律师，业务领域：公司法、金融，手机/微信：15000607685

2021年1月1日起《民法典》正式实施，开启了“民法典时代”。《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度的司法解释》”）对我国原有的担保制度做出了许多修改，其中一项重大修改是在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）的基础上，完善了担保人的追偿权规则。

《民法典》第392条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”和第700条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”分别是混合担保和保证中担保人承担了担保责任后有权向债务人追偿的规定，《民法典》第700条进一步明确了保证人承担保证责任后向债务人追偿时“享有债权人对债务人的权利”。

按照民法典担保制度的理念，不仅保证人承担保证责任后享有债权人对债务人的权利，任何担保人承担担保责任或赔偿责任后都享有债权人对债务人的权利。债权人的一项重要权利就是基于主债权而享有的担保物权，那么，承担了担保责任的担保人，应当如何行使债权人享有的担保物权？

一、担保人可取得债权人对债务人的担保物权

按照《民法典》第700条的规定，保证人承担保证责任后享有债权人对债务人的权利，保证人享有的债权人对债务人的权利范围包括对债务人财产的担保物权，包括典型的担保物权和非典型的担保物权。

此前法律对此没有明确规定，民法典时代补上了这个空白，《担保制度的司法解释》第18条规定：

“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”

（一）追偿权范围不超过主债权

基于担保的从属性，担保债务的范围不能超过主债务的范围，担保人行使追偿权的范围也应限定在主债务金额范围内其实际承担的责任。如果担保人实际支付的金额超过债务人的债务金额，超出部分只能向债权人要求返还不当得利。

此外，根据《民法典》第701条“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩”和第702条“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任”之规定，如担保人因自身过错未能行使主债务应有的抗辩权而造成不应有的履行，或者履行超过不应有的范围，亦或者因自身过错未能行使债务人依法享有的抵销权和撤销权造成的履行，根据自己责任原则，担保人不享有对债务人的追偿权。

（二）承担担保合同无效后的赔偿责任也可追偿

如果担保合同无效，担保人承担的是过错责任，担保人承担相应的赔偿责任后是否有权向债务人追偿？有观点认为过错责任是当事人因自身过错而承担的责任，该责任也应由其本人承担，无权向他人追偿。

2000年实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”《担保制度的司法解释》继承了原《担保法司法解释》第9条的规定，无论是担保合同有效时担保人承担担保责任，还是担保合同无效时担保人承担赔偿责任，均有权在承担责任范围内向债务人追偿，享有债权人的权利。

案例一

2022年5月13日，福州市中级人民法院公众号发布福州法院商事审判十大典型案例，其中的“甲资管公司与乙房地产公司、岳某等合同纠纷案”早在2021年初民法典刚实施之际，作为重大典型案例已刊登在福建日报《福州中院审结首例适用<民法典>担保制度案》一文中。

基本案情：

2018年2月24日，某资管公司与某地产公司签订债务重组协议，约定某地产公司应于债务重组宽限期内偿还重组债务8亿元。某地产公司以其在建工程为该债务提供抵押担保，林某、欧某等提供连带责任保证担保。此后，某地产公司未依约偿还债务，某资管公司遂提起本案诉讼，要求某地产公司偿还重组债务，就抵押物行使优先受偿权，并要求林某、欧某等担保人承担担保责任。

本案审理中，林某、欧某等担保人提出，某地产公司经营已经出现严重困难，若其替某地产公司偿还了债务，由此遭受的损失可能将无法得到弥补，因此请求法院支持担保人在担责后享有担保物权，以一揽子解决各方之间的纠纷。

福州中院审理认为：

对于担保人在承担担保责任后能否行使债权人对主债务人享有的担保物权，在案涉合同签订之时，我国的法律对此并未作出规定，但此后的《中华人民共和国民法典》及相关司法解释明确担保人承担担保责任后，有权代位取得债权人对主债务人的权利。因该规定不会超出各方在签订合同时的合理预期，亦不会明显减损当事人合法权益或增加当事人法定义务，依照“新增规定的溯及适用”规则，本案应当适用《中华人民共和国民法典》第700条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第18条第2款的规定。

福州中院最终认定本案各担保人在实际承担担保责任后，有权向主债务人某地产公司追偿，并取得案涉抵押物的抵押权，但不得损害债权人某资管公司的利益。

二、担保人可取得债权人对其他物上担保人的担保物权的情形

接下来又引出第二个问题，《担保制度的司法解释》第18条只规定承担担保责任或赔偿责任的担保人有权“行使债权人对债务人享有的担保物权”，那么担保人是否有权行使债权人对其他物上担保人（提供物保的第三方担保人通常被称为“物上担保人”、“物上保证人”等）享有的担保物权？

回答这个问题之前，我们首先要知道担保人承担担保责任或赔偿责任后，能否向其他担保人追偿？

（一）担保人可以相互追偿的三种情形

此前，原《担保法》及其司法解释均承认共同担保人之间享有追偿权，但《物权法》第176条却有些含糊其辞，没有明确规定担保人之间可以相互追偿，直到2019年的《九民纪要》才对此争议作出明确回应。《九民纪要》第56条规定：“【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”最高院在充分尊重立法原意的基础上，否定了混合共同担保人之间相互追偿的权利，仅承认担保人之间有相互追偿的约定时，才能基于该约定进行相互追偿。

《民法典》在继承《九民纪要》理念的基础上进一步完善了担保人的相互追偿规则，《民法典担保制度的司法解释》第13条规定：

“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”

根据该规定，在共同担保中，只有在当事人对追偿有约定或者构成连带共同担保时担保人才能相互追偿。简单总结，仅限三种情形下，担保人之间有权相互追偿：

1、合同约定担保人之间可以相互追偿；

2、合同明确约定为连带共同担保；

3、多个担保人在同一合同上签字、盖章或按指印。

除上述三种情况外，共同担保人之间无相互追偿权。相应地，只要担保人享有对其他担保人的追偿权，就可取得债权人对其他担保人的担保物权。《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》提到：“同一债权有债务人自己提供的物的担保，承担了担保责任的担保人，在其承担责任的范围内主张行使债权人享有的担保物权的，应予支持。同理，在担保人可以追偿的情况下，承担了担保责任的担保人也可以行使债权人对其他担保人的担保物权。”最高人民法院刘贵祥法官在《民法典关于担保的几个重大问题》一文中也持此观点，并将其原文引述。

（二）实现顺序

在担保人承担担保责任或赔偿责任，并且有权取得债权人对其他物上担保人的担保物权的情形下，可能会涉及到一个对债务人和其他物上担保人享有的担保物权的实现顺序的问题。

如果债务人自己没有提供物保，那么某个担保人承担担保责任或赔偿责任后，可以直接行使债权人对其他物上担保人的担保物权这毫无疑问，但是如果债务人自己和其他担保人都提供了物保，是否有实现顺序？

法律没有直接规定在债务人和担保人都提供物保的情况下，是否有担保物权的实现顺序。这个问题在实务中应该也不常见，担保物权是个十分珍贵的权利，多个担保物权人争抢同一个财产的优先清偿顺序很常见，而一个债权人享有多个担保物权，对多个担保财产挑挑拣拣着拍卖，想想都有点奢侈了，毕竟也不是谁都有机会打这么富裕的仗的。对此，我们是这么认为的，《民法典》第392条规定：

“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”

在混合担保中，如果债务人自己提供物的担保，其他担保人提供保证，那么在没有约定实现顺序的情况下，债权人应当先就债务人自己提供的物保实现债权，这样的债权实现顺序可以避免保证人先承担保证责任后再向债务人追偿、向其他担保人追偿的不确定性和循环追偿的问题出现，减少重复工作的成本，提高经济效率，体现了公平和经济原则。

同样基于公平和经济原则的考虑，在债务人和担保人都提供物保的情况下，如果没有约定实现顺序或约定不明的，债权人也应当先就债务人自己提供的物保实现债权，不足部分才可就担保人提供的物保要求承担担保责任。

《担保制度的司法解释》第20条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”该条司法解释将一些原本适用于保证人的防御手段扩张适用于物上担保人，在一定程度上弥补了《民法典》物上担保人共通性规则提取不足的缺陷，虽然条款中没有明确提及物上担保人同样适用《民法典》第392条，但是该条款的“等关于保证合同的规定”留下了解释的空间。

《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》对《民法典》第392条解释道，“没有约定或约定不明，债权人应首先就债务人提供的物保实现债权。在混合担保中，如果债务人自己为债权人提供了物的担保，则债权人应当首先就债务人提供的物的担保实现债权。但这不是‘保证人绝对优待主义’的体现，而是出于公平和成本的选择。如果在债务人自己提供了物保的情形下，债权人转而要求保证人或者其他物上担保人承担担保责任，这对于保证人和其他物上担保人而言是不公平的。而且，如果债权人首先要求保证人或者其他物上担保人承担担保责任，后续债务人也面临着担保人的追偿，这样便增加了成本。如果债权人没有先行就债务人的物的担保实现债权，保证人和提供物保的第三人享有抗辩权。”可见，虽然法律没有明确规定，但是物上担保人相对债务人自己提供的物保仍享有先诉抗辩权，最高院对这此是持肯定意见的。

案例二

（2017）最高法民终230号海口明光大酒店有限公司、海口农村商业银行股份有限公司龙昆支行金融借款合同纠纷一案，虽然发生于《民法典》实施前，但是《物权法》第176条与《民法典》第392条规定一致，理念也是一脉相承的，在该案中最高人民法院审理认为：

“本院认为，一审判决依照物权法第176条的规定判令海口农商银行应优先就明光酒店公司自己提供的抵押及质押实现债权，适用法律正确，海口农商银行的该项上诉主张不能成立。理由如下：

首先，从物权法第176条（现《民法典》第392条）关于共同担保责任的立法本意看，债权人优先就债务人的物的担保实现债权，可以避免提供担保的第三人承担担保责任后向债务人的追偿及可能由此形成的不必要成本。故在本案债权既有明光酒店公司自己提供的物的担保又有第三人提供的物的担保情形下，海口农商银行应先就明光酒店公司提供的物的担保实现债权。

其次，物权法第194条（现《民法典》第409条）第2款规定：‘债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。’此意味着，在债务人应先以自己提供的物的担保承担担保责任的情形下，抵押权人放弃债务人自己提供的物的担保，将使其他担保人丧失抵押权顺位利益，故其他担保人在抵押权人放弃优先受偿权益范围内免除担保责任。本案中，明光酒店公司是案涉债务承担者，在其自己提供了物的担保情形下，若海口农商银行不优先就该物的担保实现债权，却转而要求就第三人提供的物的担保或人的担保实现债权，有违公平原则。”

因此，在担保人可以相互追偿，并且某个担保人承担担保责任或者赔偿责任后取得债权人对债务人和其他物上担保人的担保物权的情形下，也应当继受相应的实现顺序义务。该担保人行使债权人对债务人和其他物上担保人的担保物权时，仍应当先实现债务人自己提供的物的担保，不足部分才可要求实现对其他物上担保人的担保物权。

[责任编辑：柳叶]

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