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万字雄文！破产思维在律师诉讼与非诉业务中的应用

2022-10-20 来源：法务之家作者：参与人数：2631人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：蒋阳兵，北京市盈科（深圳）律师事务所律师，电话：18566691717。中山大学法律硕士，具有独立董事资格，深圳法学会破产法研究会理事，深圳律协遗产管理人入库律师，深圳市前海国际商事调解中心调解员。长期专注于商事争议解决、破产清算与重整法律服务。

经济下行的市场环境，特别是近年来受新冠疫情的影响，众多企业因资金链断裂进而出现经营危机，濒临破产或者进入破产程序。深圳还推出了较人宽松和人性化的个人破产制度。更多的债务人主动或被动地进入破产程序。破产作为一种概括性的诉讼执行程序，终局性的调整债权人债务人的权利义务关系，同时也是对社会资源的一种再整合、再分配的过程。对债务人是一种保护，避免陷入债务泥淖应对无休止的诉讼执行案件中无法自拔，甚至法定代表人和实际控制人遭受司法惩戒。债权人也可利用破产程序通过对债务人财产的处置、破产重整中新资金的投入、追究股东和董监高责任实现债权，股东可通过破产程序突破公司僵局瓶颈追究其他股东的责任和实现对公司财产的分配。社会资金方通过参与破产重整或投共益债获得收益，债务人重新东山再起获得新生。法院亦可摆脱讼累，化解执行难，节省司法资源。在一些并购重组的非诉债务中，通过破产思维的应用，为投资人降低风险，隔离风险。在律师业务中，破产思维主要可在以下几个方面中可充分的利用，低成本高效地实现目的。

一、代理债权人，利用破产手段实现债权

（一）在破产程序中追究股东出资责任

追究股东出资责任又可分为两种情形。一种是股东未予出资，另一种是股东出资后又抽逃出资。

1、股东未予出资的处理

实施注册资本认缴制以来，股东未予实缴出资的情形极为普遍。

我国《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。”

《公司法司法解释（三）》第十八条明确规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”

《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”

根据上述法律规定，未按公司章程足额缴纳出资的股东即使对外转让所有股权，仍不能免除出资不实的责任。如（2010）沪一中民四（商）终字第2036号陈某某与甲公司股东出资纠纷一案中，鉴于股东的出资义务系法律所规定的股东基本义务，陈某某的行为违反了公司章程的约定和公司法的规定，故其应向甲公司履行相关的出资义务。上诉人陈某某虽已对外转让了其全部股权，但其出资不实的责任不应随着股权的转让而免除，故上诉人陈某某应当依法向被上诉人甲公司补足出资。相关的案例还有如韶关活力啤酒厂有限公司与鹰连投资有限公司追收股东出资纠纷（2014）粤高法民二破终字第103号一案，韶关活力啤酒厂有限公司在破产程序中起诉出资人鹰连投资有限公司履行出资义务，法院以出资人鹰连投资有限公司未出资到为由，判决出资人补缴出资款。

2、股东抽逃出资的处理

笔者担任管理人的破产案件中，对于原先注册资本实缴制时期成立的公司，大部分在成立公司时股东有将相应的注册资本转入公司账户，并有会计师事务所出具的验资报告。然而，有验资报告并不意味着股东就履行了出资义务。在破产程序中通过查询银行流水，常会发现股东将出资转入对公账户出具凭证后不久即无正当事由全额转出，甚至将对公账户予以注销。对此情形，股东抽逃出资极为明显。

《公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”，第九十一条规定：“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”

《公司法司法解释（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第十四条：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”

如在最高人民法院审理的五洲证券有限公司与成都前锋电子股份有限公司缴纳出资纠纷（2014）民二终字第22号案件中，五洲证券有限公司在破产程序中起诉股东成都前锋电子股份有限公司将注册资金转入五洲证券有限公司账户骗取会计师事务所出具验资报告后即全额转出资金，被法院认定为抽逃出资，判决补缴出资。

对于《破产法》第三十五条，债权人进入破产程序后，股东的出资义务加速到期，并不受出资期限的限制，对于那些认缴出资未到期、分期缴纳出资的股东来说，该条规定虽对其股东权利进行了限制，但在平衡破产程序中保护债权人利益与公司法中发起人股东出资期限利益的权利冲突上，充分体现出立法目的追求的实质公平价值。《破产法》第二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十条直接赋予管理人代表企业参加诉讼、仲裁的权利，为管理人依法履行职责、积极追回破产财产、追究出资瑕疵股东的责任提供了依据和途径。

（二）追究董事、高管就股东出资事宜履职不当的赔偿责任

当公司股东不履行出资义务，债权人追债失败时，还应通过向该企业的董事、高管追究其就股东出资事宜履职不当的赔偿责任以实现债权，此为执转破追债之第二大攻略。

《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”第十四条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”

上述规定赋予了董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定：“管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产的，人民法院应予支持。”

最高人民法院审理的斯曼特微显示科技（深圳）有限公司诉胡秋生等人损害公司利益责任纠纷（2018）最高法民再366号一案中，法院认定深圳斯曼特公司股东开曼斯曼特公司未全面履行出资义务，深圳斯曼特公司可依法向其主张权利。胡秋生等六名董事作为深圳斯曼特公司的董事，同时又是股东开曼斯曼特公司的董事，对股东开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解，具备监督股东开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件。胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即2006年3月16日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。故判决胡秋生等六名董事应向深圳斯曼特公司连带赔偿股东的应出资款项。

（三）破产程序中追回被侵占和不当处置的债务人财产

破产追回权制度在破产制度体系不可或缺，破产追回权，是指为满足债权人最大比例的清偿要求而设置的，由破产管理人对债务人在破产程序开始前一定期限内所为的有损债权人利益的无效行为通过人民法院进行否认并追回所转移的财产的权利。

在破产程序中发现股东、董事、高管、法定代表人或他人存在侵占公司财产或其他不当处置公司业务和财产情形的，管理人可启动追回破产财产程序，所追回财产用于清偿债务。此为执转破追债之第三大攻略。

《破产法》第三十一条规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。

《破产法》第三十二条规定：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

《破产法》第三十三条规定：涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。

《破产法》第三十四条规定：因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。

《破产法》第三十六条规定：债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

《破产法司法解释（二）》第十七条规定：管理人依据企业破产法第三十三条的规定提起诉讼，主张被隐匿、转移财产的实际占有人返还债务人财产，或者主张债务人虚构债务或者承认不真实债务的行为无效并返还债务人财产的，人民法院应予支持。

依据《民法典》第一百七十九条规定，承担民事侵权责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状等。即当债务人的董事、监事和高级管理人员违反忠实勤勉义务获得了不当财产，侵占公司财产时，其应当承担相应的民事责任，主要方式为返还财产。

台州市椒江区人民法院在审理（2019）浙1002民初3061号东莞市玖辉实业有限公司、东莞市建辉鞋材有限公司与被告浙江沃兹科技有限公司、新余沃兹科技有限公司买卖合同纠纷一案过程中，发现浙江沃兹科技有限公司符合《企业破产法》规定的破产清算条件，遂从审理转入破产程序。第一次分配结束后，因浙江沃兹科技有限公司涉及对交通银行股份有限公司台州分行个别清偿，经协商又收回424万余元，并追回了安徽安利材料科技股份有限公司在破产清算后取得的法院扣划款项11万余元。

（四）追究公司法定代表人及其他直接责任人员不正当履职的赔偿责任

我国《公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

《企业破产法》第一百二十八条规定，债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为（概括起来主要是如下情形：1、不当处置破产企业业务和财产；2、个别清偿；3、隐匿、转移财产；4、虚构债务或者承认不真实的债务），损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。

《破产法司法解释（二）》第十八条规定，管理人代表债务人依据企业破产法第一百二十八条的规定，以债务人的法定代表人和其他直接责任人员对所涉债务人财产的相关行为存在故意或者重大过失，造成债务人财产损失为由提起诉讼，主张上述责任人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

在重庆市渝北区人民法院审理的（2019）渝0112民初2606号重庆市天维物业发展有限公司破产管理人与杨孝甫等请求确认债务人行为无效纠纷及损害公司利益责任纠纷一案中，法院于2017年9月14日受理天维公司破产清算，后天维公司管理人发现，2017年3月28日天维公司法定代表人王某将天维公司名下20余万元存款分两次转给第三方天宇公司。天维公司管理人就确认债务人行为无效纠纷及损害公司利益责任纠纷向法院提起诉讼，法院经审理后判决天宇公司应当返还20余万元，王某为逃避债务转移财产行为无效，应就天宇公司不能返还部分向天维公司管理人承担赔偿责任。

在温州市中级人民法院审理的（2014）浙温商终字第839号温州奥昌合成革有限公司诉张洪杰、郑玉平、张洪迪损害债务人利益赔偿纠纷一案中，龙湾法院于2012年9月26日依法裁定奥昌公司重整，奥昌公司于2012年6月20日至2012年9月2日归还丁建国借款金额合计3,318,910元。管理人认为奥昌公司归还丁建国借款的行为属于个别清偿，但由于奥昌公司法定代表人张洪杰未能提供领款人丁建国的详细身份信息，其提供的丁建国身份线索本院经公安人口信息查询后亦无法获得确认，导致该个别清偿行为无法追回。因此，张洪杰作为奥昌公司的法定代表人兼执行董事对奥昌公司的个别清偿行为负有过错，其应当承担相应的赔偿责任。郑玉平作为奥昌公司的监事长以及财务主管，其对公司的财务行为应尽到勤勉义务，其在没有核实丁建国身份，也没有任何审批的情况下对丁建国进行个别清偿，应当承担赔偿责任。故而，郑玉平、张洪迪应属奥昌公司向丁建国个别清偿的“其他直接责任人员”。管理人代表奥昌公司以张洪杰、郑玉平、张洪迪损害债务人利益为由向龙湾法院起诉，浙江省温州市中级人民法院在二审中判决张洪迪、张洪杰于和郑玉平均需承担赔偿责任。这个案件确认了破产企业法定代表人及其他责任人员若对向身份不明的债权人进行个别清偿导致无法追索的后果存在故意或重大过失，应当承担相应的赔偿责任。

（五）依法追究清算义务主体和不配合破产责任人的赔偿责任

清算义务人和配合破产责任人基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务或配合破产责任，并在公司未及时清算或不配合破产给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。对于股东、董事等法定清算义务主体在企业具备法定清算情形但未予进行清算或股东、董事、法定代表人及财务人员破产程序中不配合破产的，可提起对上述主体的清算责任之诉。

1、关于法定清算主体不积极履行清算义务的责任承担

《公司法》第三十七条第（九）项规定：“股东会行使下列职权：（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；” 第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”上述法律规定为清算组的组成人员范围，即有限责任公司清算义务人为股东，股份有限公司清算义务人的范围包括董事和股东大会指定的人员。

《公司法司法解释（二）》第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”根据上述司法解释的规定，清算义务人怠于履行清算义务的，还将承担民事责任。

《民法典》第七十条规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”该条则是规定董事、理事为清算义务人，并承担相应的民事责任。

最高人民法院颁布的9号指导案例上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷一案，法院认为虽然该案的被告股东蒋志东、王卫明从未参与过拓恒公司的经营管理，拓恒公司的实际经营管理由大股东控制，其依然对拓恒公司承担清算义务，因其怠于履行清算义务，应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。

又如福建省平潭县人民法院审理的（2016）闽0128民初3134号张明高诉魏由禹、丁祥惠等清算责任纠纷一案中，法院认为：由于公司清算义务人魏由禹、丁祥惠怠于履行清算义务导致公司资产由2009年末的5146300.13元减损至无任何财产，其行为已然造成了公司财产的灭失后果；张明高因魏由禹、丁祥惠怠于清算导致公司财产灭失的行为而使其对中港公司的债权无法得以执行受偿，其利益受到实际损害，二者之间存在因果关系。综上，魏由禹、丁祥惠应向张明高承担损失赔偿责任。

在司法实践中，诸多案例反映出，破产程序中亦可适用公司法及其司法解释的规定对股东承担履行清算义务承担赔偿责任。如湖南省常德市中级人民法院审理的（2020）湘07民终617号福建天成集团有限公司与湖南津隆针织有限公司清算责任纠纷一案中，在破产程序已经终结的情况下，法院决定保留的清算组仍对股东福建天成集团有限公司提起了追究股东清算责任诉讼，法院直接以破产企业对外的未清偿债务数额认定股东福建天成集团有限公司对破产企业所应承担的赔偿责任。

2、关于配合破产责任人不配合破产责任的承担

《企业破产法》第十五条规定：“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（四）未经人民法院许可，不得离开住所地；（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。相关人员违反上述义务的，人民法院可对相关人员予以拘传、训诫、拘留和罚款等。”

《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三条规定：“债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”

上述《破产法》和《批复》规定法定代表人或人民法院决定的财务管理人员和其他经营管理人员。上述责任人的责任承担形式分两种，一种是承受司法惩戒，另一种承担民事责任。

破产管理人在实践操作中，为了保险起见，会向股东、法定代表人、董监高、财务管理人员、实际控制人等发送法院文书和接管通知等，要求履行妥善保管并向管理人移交公司财产、公章证照、财务账册、重要文书等。上述责任人不配合或接管不能的情况下，可要求承担相应的民事责任。

如前所述，在破产程序中，公司法定代表人和法院决定的财务人员及其他经营管理人员具有配合破产清算的义务。温州市中级人民法院审理的浙江博格服饰有限公司诉郑洪周、罗进旺与破产有关的纠纷（2020）浙03民初528号案中，法院即以郑洪周、罗进旺未提供公司财务账册、未配合破产清算为由，判决郑满周、罗进旺对公司破产清算中债权人未能清偿的部分承担赔偿责任。

（六）破产程序中追回债务人应收账款和其他财产

当人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。然而，对于破产企业的对外债权和应收账款，破产管理人应当积极启动相应程序对相关财产予以追回，以维护债权人利益。

在一般的执行案件中，申请执行人难以知晓被执行人的对外应收账款情况。在破产程序中，管理人则可通过查阅财务资料、银行流水、审计等方式了解到破产企业的对外应收账款。破产企业的债权人也可向管理人提供线索，由管理人向破产企业的债务人清收账款。在破产程序中发现债务人有对外应收账款或其他财产的，启动追回应收账款或追索财产程序，所追回财产用于清偿债务。

如笔者所在团队担任管理人的某破产清算案件，管理人在审查破产企业财务资料时，发现法院裁定受理债务人的破产后，某执行法院仍执行了一笔近千万的应收账款，另还有近千万的应收账款。管理人通过与申请执行人、执行法院的积极沟通协调，申请执行人同意返还款项。管理人另对剩余应收账款积极主张权利，终将上述款项追回作为破产财产，维护了债权人利益。

（七）因执行标的物权利瑕疵无法强制执行时的处理

在执行案件中某些被执行物特别是不动产存在权利上的瑕疵或因其他原因难以处置执行，在破产程序中，管理人基于自身利益的考虑，会积极地协调各方，化解问题，处置破产财产用于分配。在破产程序中，还可引入第三方的资源（包括但不限于股东、债权人及不特定的第三方）对破产企业进行重整或和解，以便早日实现债权。如在某工业企业的破产程序中，破产企业的唯一财产为深圳南山高新技术产业园的工业用地，政府在出让该工业用地时有明确规定该土地不得转让他人，使用期限到期后政府无偿收回。对此，对于该土地的处置带来了极大的困难。在破产程序中，通过引入第三方资源投入资金对破产企业进行重整，保留了企业主体和对该土地的继续使用，债权人也获得了较高比例的清偿。又如在某1998年法院即作出了生效判决的执行案件，因被执行标的物某一场土地当时国有土地证和国土局内档中的登记簿所登记的土地用途不一致，对于计收土地出让金不明确，国土局不予配合法院的拍卖程序，被执行人为了避免土地被拍卖，更是不会予以配合完善相关手续，致使迟迟无法得到执行。后债权人申请债务人执行后，管理人为了多拿管理人报酬，在法院的支持和帮助下，积极协调各方，终完善了相关手续，顺利地处置了债务人名下的土地。

在一些情形下，债权人应主动推进债务人破产，有利于在破产程序中实现自身债权。一是对债务人企业财产的查封顺序靠后时，可通过申请债务人破产，获得公平受偿。二是债务人项目处于“烂尾”状态，可申请债务人破产重整，促项目早日重启受偿。特别是烂尾的房地产项目中的购房者，通过债务人的破产重整，可推进继续履行合同获得房产，或购房款作为优先债权优先受偿。债权人如作为专业的投资机构，亦可主动参与债务人的破产重整，以较低的成本收购债务人。三是对于一些享有特殊资质的债务人（如享有专属经营权、其他特殊资质要求的公司或品牌等无形资产价值较大的企业），债权人申请其破产，债务人的股东为了保留公司主体，很可能会主动地向债权人清偿债务。如对于被执行人为上市公司的，债权人申请其破产需要对外公布，将会对被执行人股价产生很大的影响，往往在破产审查阶段即可促成债务人主动清偿部分债务。

在诉讼和执行案件中，申请执行人和法院难以知道被执行人的股东出资、财产被侵占或不当处置、对外应收账款等情况，而在破产程序中管理人可通过对财务资料的审阅、银行流水、审计等方式了解到上述情况。对于通过上述途径多方追索财产，债权人一般是督促管理人依法积极履职，通过督促、协商或诉讼等途径实现，相关的费用由破产财产中支出。管理人不予启动上述程序的，债权人可以代为行使，所追回的财产作为破产财产。同时债权人在行使上述履职中所产生的费用作为破产费用，从破产财产中优先清偿。

二、代理债务人和实际控制人，利用破产手段摆脱债务泥淖，甚至维护股东和实际控制人的合法权益

（一）通过破产摆脱无休止的讼累，节省争议解决成本和司法资源

根据《企业破产法》第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。因此，债务人进入破产程序后，对于诉讼、仲裁以及执行都应先中止，等待管理人接管后再继续。管理人代表债务人处理各诉讼执行案件，债务人股东、法定代表人、实控人不再为了应对众多的诉讼执行案件疲于奔命。

如笔者团队为香港知名企业香港罗富清洁品厂有限公司的内地子公司保洁丽日用品（深圳）有限公司申请破产提供专项法律服务。2018年以来保洁丽公司经历了企业经营上的变故，导致经营危机。一方面是拖欠近两百户供应商货款、厂房租金、员工工资，涉及众多诉讼执行案件（分布于全国各地），年近70岁的公司法定代表人陆某疲于奔命，甚至出售了自己在香港的房产用以垫付员工工资、支付货款、诉讼费和律师费。然终难以应对汹涌而来的众多诉讼执行案件和供货商的追讨。另一方面个别执行案件查封工厂现场物品但迟迟不予处置，导致持续产生高额的租金（被查封期间所产生的租金已远远超过所查封物品的价值）。

保洁丽日用品（深圳）有限公司成功进入破产程序，可以避免法定代表人陆某在案件执行过程中被限制高消费和限制出入境等风险，并避免了新增加讼累给其造成经济损失和精神伤害。在破产程序中，代理律师为陆某整理了大量其个人向公司垫付费用的证据材料，向管理人申报债权300余万元（其中将垫付员工工资、经济补偿金、社保费近200万元申报为职工债权）。最终管理人和法院确认了我方所申报的垫付工资、经济补偿金、社保的债权金额并认定为职工债权。结合公司破产财产的情况，现管理人所接管的破产财产将首先用于法定代表人陆某的垫付款，陆某的垫付的款项基本能受偿。

（二）债务人的和股东实际控制人在破产程序中维护自身权益

据统计，我国绝大部分的企业都存在企业财产与股东、实际控制人财产混同的情形。财产混同中，虽有不少是股东、实控人侵占公司财产的情况，亦有更多的股东、实控人将自身及家庭财产混同投入公司经营。公司的股东、实控人将个人或家庭财产混同入公司用于公司经营。有些股东、实控人是为公司经营垫付费用，但因凭证不完善，股东、实控人还不能向公司主张债权。如前所述，在笔者办理的保洁丽公司申请破产案件，公司的实际控制人为了挽救公司，为公司的日常经营和应对诉讼执行案件垫付了大量的款项而破产程序中确认为优先债权，实际控制人可优雅地将公司剩余财产拿走。如在诉讼执行案件中，是不可想象的。

三、债务人破产可更好维护职工权益

根据我国《企业破产法》的规定，职工债权包括破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。职工债权的受偿顺序优先于税款债权、社保债权和普通债权。

另，根据《深圳特区欠薪保障条例》的相关规定，对于企业进入破产程序后，员工可凭法院受理破产裁定书向政府申请垫付欠薪。即，在企业破产财产极少的情况下，员工可在企业进入破产程序后向政府申请垫付欠薪，拿回部分薪金。

四、利用破产程序打破公司僵局，在破产程序中追究相对方责任

公司僵局的情况下，股东甚为纠结，长此以往，不久损害公司利益，与将损害公司股东和债权人利益。公司僵局的情况下，也常伴随着某些股东、高管侵占公司和其他股东利益的情形。众所周知，与公司僵局有关的公司诉讼甚为繁琐，又涉及人合问题，即便赢得了诉讼，但不一定能获得执行和当然的获得公司控制权。如提起公司解散之诉，法院对判决公司解散有极为严格的要求，需要经验漫长的诉讼程序，浪费大量的人力物力。对于一些已经具备破产原因的陷入公司僵局的企业，其中的股东可通过设计让目标公司进入破产程序，在破产程序中督促管理人追究其他股东和高管的侵权责任，追回公司财产。通过破产清算分配公司剩余财产维护自身利益。部分股东也可通过破产重整，以较低的成本重新获得对公司的控制权。

六、破产重整，对各方利益的共赢

如前所述，通过破产重整，债务人获得资金和资源，债务清零，可轻装上阵，东山再起，继续为社会提供就业岗位，为政府提供税收，创造更多社会价值。

债权人可从重整投资人所投入的资金或企业的后续经营收入中获得清偿。特别是在烂尾楼盘中，通过项目的盘活，可更好地维护购房者利益和维护社会和谐。

重整投资人通过破产重整，可以较低的成本获得对破产企业的控制，获得投资回报。

重整投资人或其他资金方亦可参与投资共益债，在破产重整中通过司法程序认定新投入资金为共益债性质，保证投资安全，在烂尾项目的盘活中优先获得投资收益。

债务人的原实际控制人、股东和高管可在重整后的企业中继续发挥作用，原实际控制人和股东可与重整投资人谈个利益安排，保障原实际控制人和股东的利益。

债务人的原实际控制人和股东亦可自行参与破产重整，通过消减债务、债务清零或延长偿账期限，在不失去控制权的情况下，企业重获新生。

七、并购重组项目中，用破产思维将债务和风险隔离，以最低的成本实现对目标企业的控制与利用

破产思维，主要就是：消灭（降低）债务、隔离债务（风险），降低债权人预期，全面清理概括式执行，资源整合，引入第三方资源清偿债务、激活企业等。

传统的并购重组中，重组投资人并不完全了解目标公司的情况，往往在接手目标公司后发现目标公司生产经营存在诸多问题，或对外欠付巨额的债务甚至是因经营不合规需要承担法律责任。一些投资人甚至陷入深渊。同时，为了规避风险而做尽职调查，亦需要花费较多的时间和成本。而通过破产思维的利用，可以较低的成本实现对目标公司的控制，充分利用目标公司的资源获得收益，同时隔离目标公司的债务和风险。

案情简介：某目标公司是从事环保产业的，有高新技术和人才优势，但因原本股东投入不足，对外举债上马项目，陷入债务危机，涉诉案件数量较多，银行账户、资产被法院查封，涉诉债务本金高达1.2亿元，另还有不确定的隐形债务。某投资人想接手目标公司开展经营。

投资人与目标公司股东初步沟通，计划由投资人投入1.5亿对目标公司增资扩股，占70%的股份，原股东、高管和持续人员占30%的股份，其中1.2亿用于清偿债务，3000万用于维护生产线和日常生产经营所需。我们律师介入后，发现公开的已经提起诉讼的债务本金1.2亿，但加上利息和违约金，已达1.8亿，涉及近20个案件。如按原先的并购重组计划，所投入的1.5亿还不够清偿已经起诉案件的债务，更难以化解所有诉讼执行案件，难以恢复正常生产经营，且投资人作为股东还将面临投资款长期无法回流而导致投资失败等风险。

为此，我们为投资人设计了另一种投资方案。

通过上述方案，有如下方面的优势：

1、合法合规性没什么问题，C公司支付了合理的对价，并未损害债权人利益，也未规避司法执行。

2、不需要背负原目标公司的任何债务。

3、以租赁和委托代加工的方式获得生产经营和技术，成本低，且明确原材料和产品权属归委托人，避免被法院执行。

4、相比企业重组和增资扩股，投入成本低，不需要承担巨额债务。相比破产重整，效率更高，更具有可控性。

以上是本人对破产思维对开展律师业务的一些思考。希望能对大家开拓律师诉讼与非诉讼业务带来一些启发。

[责任编辑：柳叶]

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