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“8.31清非”土地处理实务及土地使用权出租20年期限：例外与原则

2022-10-22 来源：法务之家作者：参与人数：4162人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：李雪梅上海艾贝斯律师事务所执业律师，工作联系：mmlawgz@163.com

一、历史背景和法律渊源：政策导向鲜明

土地是财富的象征和极重要源泉，土地制度历来为各国立法及施政之重点。49年以来，中国实行土地公有制，土地更关乎国计民生，是执政党实现执政目的的重要载体。

从80年代改革开放以来，中国的土地管理制度以1986年的《土地管理法》为发端和中心，配合各阶段国民经济发展和调控规划，逐渐形成了以1988年、1999年、2004年以及2019年经四次修正的《土地管理法》，《城市房地产管理法》（1994年通过，经2007年、2009年、2019年三次修正）两部特别法以国家基本法律层级作原则性的规制，而辅以国务院行政法规级别的《土地管理法实施条例》、《城市房地产开发经营管理条例》以及1990年以国务院55号令发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，在实务操作上予以明确。

同时结合司法现实和社会热点，立法机关历年以《合同法》、《物权法》以及现行新鲜出炉的《民法典》，在一般法中也规制专门条款甚或专门章节，予以制度层面的及时回应。这其中就包括本文将要探讨的，也是近年来实务中大量出现的，在1999年10月1日起施行的《合同法》以及最新编纂实行的《民法典》中关于租赁合同期限最长20年的规定。在土地使用权租赁合同中，如今有大量合同主体援引此规定，要求更改原合同租赁期限，主张土地使用权租赁超出20年部分无效。同时《物权法》和《民法典》还以专款明确了国有建设用地使用权以招拍挂为原则进行一级市场流转，从民事基本法律对土地民事领域活动进行了规制。

此外，由于土地关乎社会稳定，是国家政策调控之重，1988年的《土地管理法》甚至在第二条明确提出，土地使用权的转让和国有土地使用权有偿使用的具体办法，由国务院规定。即便在现行有效的2019年《土地管理法》中，对新增的可以直接入市交易的集体经营性建设用地使用权，也在第63条明确，其在一级和二级市场的流转，由国务院规定。所以，历年来国务院以批复意见、指导意见以及各种部令颁发的行政规章和政策指引，都是中国土地制度的重要组成部分，是理解并执行土地法规的重要指征。同时这些行政规章和政策，也是地方政府规章的上位法源泉，在各地司法和行政实践中，对各地方法院和政府处理土地实务，有着极重要的规范指引。这其中就包括本文将在下文中重点提及和论述的“8.31清非”系列政策。

综上，中国的土地监管制度，形成了以土地特别法和行政法规，并杂以一般法中的专门条款，同时兼以行政政策和部门规章及地方政府规章，层级分明，原则性规定与实务操作细则相补充，而其中政策导向作用鲜明的法律渊源体系。

二、时代变革和监管因应：阶段性重点突出，热点争议集中

法律问题的解决，庶几以事实为根据，以法律为准绳。在明了法律适用层面的渊源层级后，我们还必须对土地问题的历史推进和时代热点予以梳理。

自1988年因应宪法的修改，立法机关在《土地管理法》中明确，中国实行土地所有权公有制，但土地所有权和使用权分离，使用权可以有偿流转后，中国的土地使用权流转实践大概经历了三个阶段的发展。

第一阶段从80年代末到90年代末期。这一阶段处于土地使用权流转的野蛮生长时期，各地圈地自肥，多采用协议出让的方式，权力寻租现象泛滥。

第二阶段从1999年5月6日生效的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》开始，国务院陆续以一系列规范性文件，对国有土地使用权的有偿转让逐步确立了以招拍挂为原则的土地管理制度。这一系列文件包括2002年7月1日生效的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》；2003年6月5日通过的《协议出让国有土地使用权规定》；2004年3月31日国土资源部、监察部联合下发的国土资发［2004］71号《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，也就是本文探讨的俗称“8.31清非”文件；2004年12月24日生效的《国务院关于深化改革严格土地管理的规定》（国发［2004］28号）；2006年8月31日生效的《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发［2006］31号）；国土资源部、监察部于2007年4月4日下发的《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》（国土资发［2007］78号）；2007年11月1号生效的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》；国土资源部、监察部2009年8月10日发布的《关于进一步落实工业用地出让制度的通知》（国土资发［2009］101号）；2014年3月7日《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》。

自此，一直到几乎2015年，中国以招拍挂为原则，进入了城市地产经营发展的快车道。而这一阶段土地制度的重心，变更为打击土地流转过程中的私相授受、一言堂等权力寻租，力求作为财政收入重要组成、关系民生调控的国有土地，不会产生国有资产的贬值、流失。在这一阶段，以“8.31清非”为象征，中国确立了国有建设用地使用权在工业、商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地以及有两个以上意向用地者的宗地必须进行招拍挂的国有建设用地使用权有偿流转制度。

第三阶段从2015年到现在，配合城镇化步伐，中国开始对集体经营性建设用地在国家层面开放试点，探索集体建设用地与国有土地同价同权，开放直接入市，以盘活乡镇农村土地资产，在中国城镇化大幕背景下，从土地层面对中国城乡二元化结构改革深水区进行深入探索。2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（中办发［2014］71号），正式拉开农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革的三项试点工作，即“三块地”改革试点的大幕。2018年12月，十三届全国人大常委会第七次会议决定，将改革试点继续延期至2019年12月31日。

在这一阶段，因应土地政策的加快城镇化重点，《土地管理法》删除了原第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。对集体土地中的农业用途方向，以招拍挂开放承包权于社会，不再要求集体组织2/3以上人员同意的原前置性程序。

而对集体经营性建设用地，对其以出让、出租等方式在一级市场的流转，规定在满足集体经济组织内部村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意符合规划条件，已做权属登记的前提下，可以在一二级市场流转。这打破了原来集体建设用地只能用于兴办乡镇企业、乡村公共公益事业及宅基地建设的实质限制，且流转必须捆绑于村集体，其他市场主体不能直接取得使用权的限制。

在其流转的具体操作上，《土地管理法》在第63条更进一步明确，参照同类用途国有建设用地执行，授权国务院进行规范。这也就意味着从法律层面赋予了集体经营性建设用地与国有建设用地同价同权，同等级身份交易的平权。

从明确提出土地所有权使用权分离，土地使用权可以有偿转让，到确立以招拍挂为原则进行国有建设用地使用权流转，一直到现在配合城镇化步伐，从国家层面，对集体经营性建设用地探索直接入市交易，中国的土地实务，在短短30年中，阶段性任务分明，重点突出，也因此在现实中，呈现出争议的集中性和时效性。这体现在实务中的8.31清非土地、征地拆迁以及现在的土地租赁权20年最长期限三个领域。

三、8.31清非处理实务：原则与例外，以一个案例为切入

如前文所述，中国的土地监管法律渊源体系中，政策的导向作用特殊而鲜明，同时由于土地制度的历史性推进中，阶段性重点突出，热点集中，在确立招拍挂国有建设用地使用权流转中，以“8.31清非”政策文件，形成了土地实务中的一个争议热点。

而在现阶段开放集体经营性建设用地入市中，由于2015年“三块地”国家试点文件出台以前，以及2019年《土地管理法》修改之前，对农村集体土地用于建设用地的，尚未在国家层面进行部署探索，也未形成法律制度上的统一规范，各地在此领域多以地方政府政策文件的形式进行试水，对租赁期限的规定有同用途国有建设用地期限和最长20年两种主流分类。

现行《土地管理法》授权国务院对集体经营性建设用地使用权流转细则，参照同类型用途国有建设用地进行规制。而2019年07月19日，国务院办公厅发布了《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发（2019）34号），各地为贯彻落实指导意见，陆续出台了相应地方规章。对二级市场的建设用地出租期限，有的地方明确为20年。由此，用地市场主体间，尤其是以农村建设用地为合同标的的主体间，以此为契机，产生了很多借此推翻原用地租赁合同，主张租赁期限超过20年为无效的争议。

由于国有建设用地领域使用权从一开始就已开放，市场主体对流转方式有出让、转让等多种选择，而农村集体土地在建设用地方向在2019年《土地管理法》修改前并未开放出让，用地主体多以租赁名义进行，所以此种20年期限争议多发生在农村集体土地中。8.31清非是对国有建设用地使用领域进行的专项行动，发生此种关于租赁期限的争议应该不太为可能。但笔者在执业中确曾遇见一例，而此案的处理实务殊可为法律领域那句著名的谚语：原则由例外证明之生动例证。

2004年3月31日国土资源部、监察部联合下发国土资发［2004］71号《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，要求在2004年8月31日以前完成关于《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题界定和处理，俗称8.31清非。此一案例当事人所涉宗地正好是此类8.31清非土地。

当事人在1999年与宗地所在地云南省昆明市某区村集体签订了土地使用权租赁协议，租赁期限30年，用于兴办企业。之后在昆明市8.31清非中，当事人按昆明市国土资源部门要求，遵循政策，代村集体补缴了相关税费和出让金大概20多万，取得了该宗地的国有建设用地使用权，用途为商业，但是批准文件中使用权人为村集体。之后，双方于租赁合同中约定由于当事人代缴使用权费，作为补偿，延长租赁期限10年，即宗地租赁期限一共40年，到2039年终止。2022年昆明市国土资源厅为落实前述国办发［2019］34号文，对国有建设用地二级市场出租期限最长规定为20年，并向社会公布征求意见稿后，刚换任当选的本届村长要求当事人按1999年起计算20年租赁期，终止执行合同。

笔者在初接触此案时，由于当事人表示争议对方为村集体组织，且争议原因为租赁期限20年，所以一开始以为争议宗地为现在流行的热点争议：农村集体经营性建设用地。但随着对案情的深入了解和证据资料的收集，才发现此宗地为8.31清非的国有建设用地，且使用权批文确定的使用权属也确为国有商业用地。

更为奇特的是，虽然争议合同是土地使用权租赁合同，但其实该宗地在8.31清非中，所有补缴费用全部由当事人承担，甚至该宗地之一部分在2009年曾经被征收，而征收补偿费也是发放到当事人，并且当时的村集体对此处置也予以认可，出具了代当事人收取并支付土地征收补偿费的证明。也就是说，对该宗地，在8.31清非中，当事人其实是出资代村集体买下后，再租给自己使用，承担了土地出让费和租金双重费用，而如今还要被扫地出局。笔者曾经就此询问当事人，当事人解释为当时的购买资格只能为村集体。

在全面分析案情和现有证据资料后，笔者认为本案宗地为国有建设用地，村集体并非所有权人，且虽然使用权流转以租赁名义进行，但综合本案事实，其实是村集体以购买资格作价出资、入股，该宗地在完善8.31手续后，其实使用权已移转于当事人所有。这可由村集体认可征地补偿费受益人为当事人证明。此外，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005年5月17日广东省人民政府令第100号颁布，自2005年10月1日起施行）第12条明确规定，以集体建设用地使用权作价入股（出资），与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。而1999年1月1日起实行的《土地管理法实施条例》第二十九条也明确，“国有土地有偿使用方式包括：……（三）国有土地使用权作价出资或入股。”在房产司法实务中，关于借名买房的规定也可类推适用于本案当事人，在能确定购买资金来源的情况下，案涉宗地的实际使用权人应为当事人。

因此，村集体既非宗地所有权人，也仅是代当事人持有使用权，案涉宗地在他们之间的流转虽然名为租赁，但实为转让。当事人不但不应该适用20年最长租赁而被驱逐出局，且对案涉宗地的使用权应在批文下达后，以所载日期，按国有商业用地计算40年。

但由于宗地位置在村集体所在地，使用中与村集体关系密切，而且土地问题天然敏感，诉讼程序漫长，笔者仍然建议当事人与村长积极友好协商谈判。最后当事人选择接受租赁合同约定的原30年租赁期，因为即便在此剩余使用期内宗地也有极大可能因被征收而获补偿，也即当事人当年所补缴的清非费用能得到退赔，由此在宗地上不再有买了租给自己用的奇怪而繁复的双重负担。而以后由于村集体的换届，若新村长上任，则土地使用仍可有望按40年租赁计算。因此，此案以和解解决，从实务来说，虽仍算圆满，当事人以较小代价较少的冲突，得以继续推进了宗地的使用。而笔者也就无法在诉讼中即时得以检验对本案的法律意见。

法律问题的论证是一个不断解构、推翻、重建的过程。最终的法律结论可能与第一印象完全相反。法律人需要具备用细节从原则中甄别例外的素质。如同本案中，与村集体发生的用地纠纷，宗地竟然是国有建设用地性质；8.31清非的国有土地，也出现了20年租赁期限的争议；而名为租赁的争议合同，其实质却应该是土地使用权的出让。这每一个面向都在最初似乎想当然的原则之中，而最终真相却是例外的意料之外。法律人需要力求还原每一个案件鲜活的法律事实，并正确适用法律进行论证，在这一过程中甚至不断否定原则性认知的惯性与惰性。

四、土地二十年租赁期限甄别处理之一个中心，四分法：以政策为中心，分性质、分市场、分阶段、分属地

虽然在该案例中，笔者认为由于案涉合同实质为以购买资格作价出资转让，而代人持有宗地使用权，实乃土地使用权的出让，并不牵涉租赁期限问题。但土地使用权的20年租赁限期确实是中国土地实务中现阶段的争议热点区。各地政府、法院和法律界同行对此问题也见解不一。笔者在此也试对此问题进行探讨。

总的来说，笔者认为，对建设用地使用权租赁期限是否确定为最长20年，应以国务院相关政策文件为中心，区分国有建设用地与集体经营性建设用地两种性质，一级交易和二级流转两个市场，1999年10月1日《合同法》实施之前、2019年新《土地管理法》实施之后以及两法间隔之间的十年三个阶段，同时注意划分该问题极强的属地界限。

租赁期限20年在1999年10月1日开始实行的《合同法》中第一次予以明确规定，嗣后在现行《民法典》得到继承和确认。而在土地租赁期限争议中，争议方和法院也多以《合同法》和《民法典》该条文为准据法。

但是，中国的土地使用权有偿流转发端于1988年《土地管理法》因应《宪法》的修改而作出修正后，也就是说从1988年到1999年10月1日《合同法》法实施前，关于租赁期限，中国并无20年限期的法律规定。

那在1988年到1999年10月1日前，这一期间的土地使用权租赁合同在《合同法》和《民法典》生效后，原租赁合同约定的租赁期限长于20年的，是否应适用两法规定，而对租赁期限作相应修改，甚或直接援引两法，而认定超过20年的无效呢？

这牵涉到一个法律适用时间效力的问题。中国民事法律的时间效力仍然满足原则与例外这一法谚。原则从旧，例外从新。最高人民法院法释［1999］19号和法释［2020］15号均明确，两法实施前，当时的法律有规定的，适用当时的法律；当时的法律没有规定的，可以适用新法的规定。

那么，1988年到《合同法》实施前，当时的法律对土地租赁期限有无明确的规定呢？

经过检索，笔者发现，就在1999年10月1日《合同法》生效前的1999年7月27日，当时的国土资源部以国办资发（1999）222号文发布了《规范国有土地租赁若干意见》，其在第四条明确规定，“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。……对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”。

但该意见在第一条明确，适用的国有土地租赁是指，“国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。”很明显，该意见规范的是国有土地在一级市场，也即用地主体与国有土地所有权主体——各有权审批政府部门间的流转，并不适用取得使用权后用地主体之间在二级市场的转让。

虽然该意见只是国务院部门政策文件，效力等级上并不具备法律和行政法规的高位阶，但如同本文已作提示和论述，中国的土地监管制度，政策的指引作用鲜明而特殊。事实上，从1988年中国确立土地使用权的有偿使用制度开始，也就同时在《土地管理法》第二条明确授权，“……土地使用权转让的具体办法，……国有土地有偿使用的具体办法，由国务院另行规定。”而这一授权，并未局限为国务院行政法规的位阶。因此，国务院的各种批复、意见等政策性文件，也应该在符合该条法律的授权范围内而因此取得法律层面的效力。

1999年的《土地管理法》虽然删除了该条表述，似乎对转让和有偿使用的规制，要求赋权于更高位阶的法律渊源。但笔者认为，这其实是经过国务院主导下近十年的探索，一方面积累了丰富的实务经验，有更大的底气以更具稳定性和权威性的法律法规，对该领域予以法律规制。而另一方面却也是在这十年的摸索中，逐渐意识到各地地区差异巨大，而对土地制度的具体层面规制无论是在法律或政策，均不宜由国务院一手包办，而要体认和承认地方的能动性和灵活性。这也是由政策管理天然的原则性规制与灵动性细则的宿命而决定。如果承认中国的土地使用权有偿流转制度从启动开始，就具备的，由《土地管理法》明确授权，而始终烙印的执政党政府政策主导和配合实现执政目的之使命性，就必须得接受土地规制中政策包括地方政府政策在法律渊源层级中的指导中心性以及差异灵动性。

而以上结论也并非笔者自己的想当然，即便在删除该条授权后，国务院主导推进8.31清非，进而确立招拍挂有偿转让原则；以及在2015年和2017年国务院、国土资源部确定北京大兴区等33个县市区和昆明市、东莞市等34个地区分别开展进行集体经营性建设用地使用权入市和国有建设用地使用权二级市场交易试点。每一次土地制度的重大监管变革和由此取得的成果在法律层面的确认，都离不开国务院政策强力推进启动。而删除表述后，在政策推进中广泛选取有地域代表性的地区进行前期试点，也充分证实了执政党体认到土地政策必须尊重和承认地方差异性的前述结论。

事实上，在试点结束后的立法确认层面，无论是集体经营性建设用地入市还是国有建设用地二级市场流转，无论是《土地管理法》还是国办发［2019］31号文，均未作出具体明确的规制，而只是予以原则性的表述。《土地管理法》在第63条规定集体经营性建设用地流转参照同类用途国有建设用地实行，将其授权国务院制定。而国务院是如何制定的呢？在国办发［2019］34号文中，对二级市场国有建设用地的出租，文件在第9条仅表述为“不得违反法律法规和有偿使用合同的相关约定”。这甚至与试点开展前，从1990年5月19日就已实行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十九条的规定，在文字上都几乎并无区别。

也就是说，无论从法律还是政策层面，对前期试点中，各地方政府的差异性做法，至少在土地使用权二级市场的流转方面，都予以了默认。这也就意味着，在2019年新《土地管理法》实施后，根据第63条的授权，随着国办发［2019］34号文在国家层面的梳理、统一，无论是国有还是集体经营性建设用地，在二级市场的出租最长期限，交由地方政府规制。

前述对地方政府土地流转政策的体认和承认，在司法实务中也已得到确认。广东省高级人民法院在《关于集体建设用地使用权租赁期限适用法律问题的批复》(2010年12月8日粤高法民一复字【2010】17号)中就已明确，“……只要政府或土地主管部门允许、同意出让、出租、转让的，法院则可认定当事人之间的出让、出租、转让集体建设用地使用权的合同有效。因此，对于出让、出租年限问题，也可参照该原则予以处理。即如政府或土地主管部门同意农村集体经济组织出租集体建设用地使用权的年限为50年的，法院可认定当事人的租赁合同有效。”此外，2021年第5期《人民司法·案例》刊登了一篇名为《福建鼎檀工艺美术有限公司与南平江南高新产业投资开发有限公司土地租赁合同纠纷上诉案——涉农村土地流转改革案件的审理》的文章，该案评析部分认为，在取得政府批准、土地用途符合建设用地性质，流转程序合法的情况下，集体经营性建设用地租赁期不受20年最长租期的限制。

虽然两文涉及的都是集体建设用地，但政策文件在国有建设用地流转中对法院作出司法裁决的内在顾虑与综合考量，其影响和约束等量相同。而且，不同于集体建设用地在2019年新《土地管理法》实施前的法律层面规制缺位，对国有建设用地使用权流转，已有成熟的出让、作价出资、入股、转让等方式，甚至对一级市场的出租也有前引国土资源部意见专门规范，用地主体选择良多，以出租作为取得方式而又会产生争议的并不多见，因此甚至也不会产生广东高院在集体经营性建设用地使用权方面担忧的，会给法院造成大量讼累的情况。

当然，承认政策尤其是地方政府政策在土地流转中的重要作用，并不意味着地方政府可以任意行政。在国家土地特别法和中央政策方向已作明确的前提下，地方政府的政策不能超出上位法和上级政策确定的原则。

这主要体现在1999年《合同法》实施后，在2015年集体经营性建设用地由国务院主导开展国家层面的试点，并在2019年《土地管理法》中予以立法明确前的近20年中。而这也是20年建设用地租赁期限争议热点集中时段。

由于2019年以前，中国对农村集体土地用于建设用地管控严格，这一方面当然是国有建设用地存量充足，优先保证开发，同时也是考虑城乡二元结构下，经济发展尚不平衡的社会现实下，农村土地关系庞大的农民群体民生，关涉社会稳定的执政现实。2019年以前，对农村集体土地用于非农建设，仅限于宅基地、乡镇企业和乡村公共公益建设。且不得抛开乡镇集体经济组织，也就是对村集体的地用于建设用地的，必须搭绑村集体，而不能直接由集体以外的主体承受使用权。在这种制度现实下，很多用地主体选择以租代购，而且由于土地开发的长期性，租期超过20年的为常态甚至必然。

这种与国有建设用地同等用途的最长使用年限相同，以租期代替出让期的做法，显然是对当时土地监管法律的规避，与国家层面土地政策大方向也有冲突。因此，即便有如广东省最高院的批复，广州市法院对此种集体建设用地使用权的租赁期限主流观点仍然认为因违反《合同法》20年租赁期之规定而无效。相关司法判例已有大量法律同行进行过整理分类，笔者在此不再赘述。

笔者认为，在特别法律未有明确规定下，对集体经营性建设用地使用权在一二级市场的租赁流转，应该适用《合同法》关于租赁合同的规定，租期最长不超过20年。

因此，在2015年授权国务院开展集体经营性建设用地国家层面试点前，在1999年《合同法》施行后，涉及集体经营性建设用地的租赁合同，不区分一二级市场，应该原则性确定为不超过20年。

当然，司法裁量是一个原则平衡的过程，行政行为的权威和稳定性原则也是司法裁决中的重要平衡考量因素。因此，对这一阶段集体经营性建设用地使用权的租赁期限，笔者认为法院有司法裁量的能动空间。事实上，即便广东高院自身，在（2019）粤民申9942号案中，再审申请人以《流转办法》和《批复》为由，要求广东高院撤销广州中院关于租赁合同超过《合同法》施行之日起20年的部分无效的二审判决，但广东高院最终以该判决“尚属合理”为由拒绝再审。而笔者认为，这非但不是用以证明广东高院逻辑不自洽的例证，而恰好证明了笔者对这一时段此类案件的处理的观点：高水平的司法裁量者是利用合乎法律规定的能动空间，综合平衡各原则，而作出无论司法利益还是社会利益的优化方案。

至于国有建设用地用地使用权在这一阶段二级市场的出租，笔者认为，由于1990年《城镇国有土地建设用地使用权出让和转让暂行条例》第29条已有原则性规定，“不得违反法律法规的规定”。因此除非特别法律和国务院部委级政策文件有明确例外规定（此处不包括地方政策性规范文件），在《合同法》颁行，对租赁合同作出具体规定后，至2017年国家层面的试点开展前，应该不允许超过20年租赁期限。

综上，对20年土地建设用地使用权租赁期限，笔者认为，应做如下甄别：

第一，对国有建设用地使用权在一级市场的出租，不受20年租赁期限的限制。

第二，国有建设用地使用权在二级市场的出租，在2017年试点开展前，原则上应确定为最长20年。在2017年国务院试点开展后，在试点地区，以地方政府政策文件为准。国办发［2019］34号文发布后，由各地方政府确定，未明确规定的，应遵守《民法典》20年租赁期限规定。

第三，对集体经营性建设用地使用权的出租，无论一二级市场，在2015年国务院试点开展前，应原则性确定为不超过20年。此阶段案件，法院有司法裁量能动空间，应平衡行政行为稳定性、权威性，作出司法裁决，允许有例外。

第四，在2015年国务院试点开展后，在试点地区，对集体经营性建设用地使用权一二级市场的出租期限，由试点地区地方政府确定。

第五，2019年《土地管理法》修改后，集体经营性建设用地使用权在一级市场的流转，不受20年租赁期限的限制，以同类用途国有建设用地使用权最长期限为准。

杨娇娇在2021年11月19日刊登于律房律地的《历史租地合同的期限可以超过20年？且听律房律地怎么说》中甚至指出，“网上流传的一份《广州市中级人民法院环境资源审判庭跨审级专业法官会议意见整理》（下称“《会议意见》”），就集体经营性建设用地租赁合同的效力，会议旗帜鲜明地提出“当事人以违反《民法典》第七百零五条规定为由，提出集体经营性建设用地租赁期限超过20年部分无效的主张和抗辩意见，不予采纳。”由于上述《会议意见》未经证实，此处暂不做评论。”

但笔者并不同意杨娇娇在该文中论述《民法典》第361条“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理”的部分。杨娇娇认为“应当依照”并未排除民法典的适用，而是同时适用。笔者无法认同此种解构。该条规定应认为是《民法典》对涉及集体所有的建设土地，明确指明了准据法，即适用土地管理的特别法规定。因此，涉及集体经营性建设用地，民法典不是以笼统概括的“其他法律法规有规定的除外”，而是当在民法典中就此寻找准据法时，明确给出指引，适用土地管理的特别规定。但是在土地管理法规中，根据笔者前文论述的《土地管理法》第63条授权，以及《城镇国有土地建设用地使用权出让和转让暂行条例》中关于土地出租“不得违反法律法规的规定”等，仍可得出民法典20年租赁期限在特定情形下适用于集体经营性建设用地使用权出租的结论。

第六，集体经营性建设用地使用权在二级市场的出租，2019年《土地管理法》实施后，处理办法参照国办发［2019］34号文，由地方政府确定。

五、展望与建议：几点细节

土地的开发投资是一个长期而投入巨大的过程，但试点工作决定了政策的不稳定性。税收优惠试点地区后来需补税也从旁证明了这一特性。因此，对用地主体，结合本文论述，笔者作出如下建议：

第一，尽量选择高位阶效力、有更稳定预期的法律法规已做明确规制的出让方式受让土地使用权。

第二，确因资金缺位，而不得以选择租赁土地的，选择开发期限和投入需求较少的熟地作为租赁受让的标的，避开生地为租赁受让，以免发生租赁期限争议，而使前期投入在还不能收回时，还要劳心费时应付讼累。

第三，明确所有权主体和使用权主体，避免与非权属主体签订合同，发生如前述8.31案例花钱为别人买地租给自己，还要被扫地出局的情况。

第四，特别注意土地问题的地区差异，各地土地政策不一，处理结果可能不同。事先请咨询专业律师，避免以本地经验而想当然类推适用于其他地区，造成损失。

第五，区分国有建设用地使用权和集体经营性建设用地使用权，两者的监管在不同时期，规定并不相同。

第六，及时办理权属登记、领取，在缴纳使用费、税费后，配合并敦促政府相关部门及时办理证书发放。以8.31清非为例，未取得国有土地使用权证书的，即便已补缴相关规税费，在征地补偿时，并不能以市场价获得补偿。前述当事人就因当时只取得了用地批文，而未取得权属证书，导致补偿款的损失，也使得使用期限发生争议，因为批文上并未载明权属期限。

六、结语：法律的生命在于经验而不仅仅是逻辑

如同美国一位大法官职业生涯中的司法感言：Exceptions prove the rule.原则由例外证明。法律战斗的法则也由例外决定。

法律问题的解构是一个用细节还原例外，而以此印证原则的过程。毕竟，那句著名的法谚，“法律的生命在于经验中”，经验即是每一个鲜活的由细节还原的，由例外建构的案件事实，而逻辑即是由原则的适用而得出的法律结论。优秀的法律人就是在不断用例外还原案件事实的生活经验中，用逻辑推理原则，平衡各种原则的考量和规则的适用，而以事实为根据，以法律为准绳，实现法律正义。

原则与例外之美充斥于法律的解构中，本文希能借此案例和争议热点之论述，还原于读者。而找到原则中的例外，才是法律攻防战中致胜的规则。以此与法律人共勉。

注释：

1、本文所称的一级市场是指建设用地所有权人与用地主体之间的交易流转。一方主体为登记的土地所有权证明上，代表所有权人进行经营的政府部门或村集体。

2、本文所称的二级市场是指取得了土地使用权的各主体间发生的转让、出租、出资、互换、赠送、抵押等行为，主体为建设用地使用权人，不包括土地所有权人。

参考文献：

1、杨娇娇《历史租地合同的期限可以超过20年？且听律房律地怎么说》，刊登于《律房律地》2021年11月19日，https://m.toutiao.com/is/MyL5jHL/?=历史租地合同的期限可以超过20年？且听律房律地怎么说 - 今日头条，最后访问时间2022年10月19日。

2、广悦律师事务所《集体建设用地租期能否超过20年？——基于广州地区司法实践历史和现状的考察》，https://www.wjngh.cn/jofacolumn/info.aspx?itemid=2279?=【广东广悦律师事务所】 - 今日头条，最后访问时间2022年10月19日。

3、土流网，《土地招拍挂制度发展历史（法律法规梳理）》，https://m.tudinet.com/mip/read/1160.html?=【土地招拍挂制度发展历史（法律法规梳理） - 土流网招拍挂手... - 今日头条，最后访问时间2022年10月19日。

4、澎湃号，《关注丨一文了解集体经营性建设用地入市！》https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_20243348?=【关注丨一文了解集体经营性建设用地入市！】 - 今日头条，最后访问时间2022年10月19日。

[责任编辑：柳叶]

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