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民法典总则编与公司法监事会制度的良性互动

2022-10-24 来源：法务之家作者：参与人数：2922人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周凌清，行政法务总监,华诺森（武汉）生物医药技术有限公司，手机：13807294941

一、民法典与公司法的立法沿革

《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过，自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。

《中华人民共和国公司法》于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，自1994年7月1日起施行。根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正，2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正。《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国公司法＞的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2018年10月26日通过，

通过以上的立法沿革，可以清晰地看到，民法典作为我国的基本法，其规定事关社会生活的方方面面，也是饱含九大法律精髓，最后提炼汇聚而成。而公司法是规定各类公司的设立、活动、解散及其他对外关系的法律规范的总称，是市场的主体法。

二、民法典与公司法关于公司内部治理结构的法条规定

民法典分别在第三章中第八十条、第八十一条、第八十二条规定了营利法人的权力机构、执行机构和监督机构，是三权分立政治理念在公司内部治理体系中的应用。

《中华人民共和国民法典》第八十条规定：营利法人应当设权力机构，权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。

第八十一条规定：营利法人应当设执行机构，执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。

上述两条款明确规定，作为营利法人“应当”也就是“必须”设立权利机构和执行机构。

《中华人民共和国民法典》第八十二条规定：营利法人设监事会或者监事等监督机构的，监督机构依法行使检查法人财务，监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为，以及法人章程规定的其他职权。

由上述法律条文可以看出该条款没有使用“应当”一词，这意味着监督机构的设立是营利法人自己的选择，可以选择设立也可以不设立，民法典对此没有特殊的要求。

《中华人民共和国公司法》第五十一条规定：有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。

第一百一十七条规定：股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。

由上述法条可见，有限责任公司和股份有限公司都需要设立监事会，对于人数较少的有限责任公司可以只设立监事。虽然民法典中赋予了公司自主选择设置监督机构的权利，但是相对于民法典，公司法属于特别法，根据特别法优于一般法的基本原则，因此我国现行公司法中所建立的公司内部治理结构是典型的三角制度。

三、民法典与公司法关于公司内部治理结构的良性互动

[1]所有权所代表的权力机构是公司的最高权力机构，是执行机构和监督机构产生的根源，权力机构选举产生执行机构和监督机构，赋予其各自的权限。执行机构执行权力机构的指令，监督机构则监督执行机构的职务行为是否符合将权力机构的利益最大化的要求，这二者之间处于平等地位。监事会制度作为我国公司法中监督制度的一种，根据民法典的规定，其职责是监督公司的执行机构，不仅包括董事会也包括其下辖的中层经理等执行人员，其监督对象的外延相较于公司法的内容更为宽泛。

前文已经列明的民法典第八十二条明确规定，营利法人设有监督机构的，其监督范围不仅包括营利法人的财务，而且也可以对营利法人的执行机构人员和高级管理人员的职务行为进行监督。

[2]另外，监督机构还可以在之前所述的内容之外，通过法定的形式，在公司章程中增加监督机构的职权内容，赋予其更多的对公司经营管理者的监督权利。虽然民法典明确了监督机构的监督可以在财务监督和职务监督这两项基本内容之外，通过公司章程扩充了监督机构的职权范围，但是除此之外，对监督机构的组成人员、监督机构的任职要求等均未在民法典中有所提及。

由此可见，民法典对监督机构的规定，是对公司法中监事会制度提纲挈领般的存在。民法典的目的并不在于在民法典总则编中详细规定其内容，将民法典变成一部无所不包，无所不穷尽的繁杂的法律汇编，而是需要应对近年来，也可能将来也会不断存在的监督机构失效的问题，民法典需要在公司法的规定之外，在与公司法基本理念不冲突的前提之下，试图对将来可能存在的不论是监事会制度，亦或是独立董事制度、审计委员会进行总括性的规定，发挥其对其他相关部门法修改法律过程中立法理念上的指导作用。民法典关于监督机构规定的原则性是对商法规则与民法规定之间差异的尊重，是对公司自治的充分肯定。

《中华人民共和国公司法》第五十三条规定：监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

该条款将监事会的职权通过列举的方式进行规定，与民法典第八十二条相互呼应，充实了公司法第五十三条的内容。通过将民法典的原则性规定与公司法的具体法条相结合，对监事会制度中重要的职权内容进行了系统性的扩充，形成了一个从上至下的法律体系，是对监事会制度体系化构建的有益改进。

四、民法典的代理制度与公司法监事会制度的良性互动

民法典总则编中的代理制度是监事会制度的制度基础。公司作为一个组织体，通说将其拟制为一个人，法律赋予其行为能力和责任能力，但是公司终究是法律上的拟制人，但并不是人，本身也没有自己的意识也不能够行动，因此需要组织机构来表现公司的整体意识，来完成其行为。

《中华人民共和国民法典》第一百六十六条规定：数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

也就是是说同一事项的多个代理人应当共同行使代理权。

[3]公司中的组织机构都是由人来组成的，因此不可避免地会存在经济学上所谓的“代理成本”问题。[4]董事会作为公司的决策机构，其享有公司的日常经营权，而所有权却属于人数众多的股东，但并不是每个股东都有职业经理人一般的专业知识和精力来管理公司，所以在公司董事会与股东会之间不可避免的会存在代理成本，而监事会制度产生的目的，就是代表股东会对董事会，这个经营管理者进行监督，以达到控制风险的目的。

《中华人民共和国公司法》第五十五条规定：监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

从以上法文可以清楚地知道，监事会的议事规则是少数服从多数，各个监事作为监事会这个公司组织机构中的有机体，都平等地享有代理公司股东会对董事会的监督权，但是在行使代理权时并不能单一地做出决策，需要各位监事共同行使，依法做出监督意见。

总论：民法典总则编中的基本制度是对公司法监事会制度的重要补充，总则编的法人制度、民事法律行为等基本制度是公司法内容的发轫之所，没有这些基本制度的存在无法构建起公司法的架构，因此在重新认识监事会制度时，对民法基本制度的深入了解必不可少，追寻本质方能得真相。

[1] 朱大明：公司法立法指导原则的研究——以日本公司法现代化改革为中心》，载《清华法学》2022年第16卷第2期，第33页。

[3] 汤欣：《降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究》，载《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第66页。

[4] 代理成本问题来源于伯利-米恩斯假说，假说提出所有权与经营权是分离的，两权分离导致的问题就是代理成本，该问题的实质就是，被代理人如何才能最大效用发挥代理人的效用。

[责任编辑：柳叶]

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