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网络开设赌场案件要点浅析

2022-10-31 来源：法务之家作者：参与人数：3514人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：李宏良，陕西泽诚律师事务所，电话：13991312811

前言：

随着信息时代的迅猛发展，网络极大的改变了人们的生活方式，与此同时也滋生了许多网络上的犯罪，其中网络赌博犯罪尤甚，给国家和人民带来了重大的经济损失和严重的社会危害；虽然我国就此制定了相应的司法解释，但由于“网络犯罪具有特殊性”，故司法实践中对其认定有一定难度，笔者现结合自己办案经验，就网络开设赌场犯罪之要点与难点进行梳理，与大家分享。

一、网络开设赌场的概念

网络开设赌场不同于线下开设赌场，它是指行为人通过建立、承包、租赁，专门用于赌博的网站、群组、软件等，并制定赌博规则，组织、吸引他人赌博，以实现其不法牟利的目的的行为。

2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40 号）（以下简称“网络赌博司法解释”）对网络开设赌场行为进行了明确的界定，即“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”。

二、网络开设赌场的特征

1、空间上，线下变线上，摆脱了物理空间的限制；

2、地域上，跨地区、跨省市、跨国界，扩大了犯罪地域；

3、发展上，参赌人数多，涉案金额大，辐射范围广，扩张速度快，可随时便捷实施赌博行为；

4、发现上，网络开设赌场犯罪借助虚拟的互联网平台和虚拟的身份，有更强的隐蔽性和迷惑性。

5、证据上，多为言词证据和电子证据，调查和固定困难。

三、犯罪行为的认定《网络赌博司法解释》中规定，网络开设赌场有如下四种情形：

1、建立赌博网站并接收投注“建立赌博网站”并“接收投注”两种行为，完全符合开设赌场中设置赌博场所并具体负责运营的要求，对此认定不难，但由于网络赌博时空上的特殊性，实践中赌博网站又多搭建在境外，老板往往躲在幕后，故抓获网站建立者的案例并不常见，往往抓获的多数嫌疑人为其雇用的打工人员。

2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博此种情形可分为两种行为，一是行为人不直接通过互联网组织赌博活动，而是行为人协助赌博活动组织者建立赌博网站，并将网站交给组织者进行运营的行为。此种行为更偏向为一种网络开设赌场的直接帮助行为，可从共犯层面加以认定；二是自己建立赌博网站后，将赌博网站以租赁、入股或其他付费方式提供给他人，由他人实施赌博活动。

3、为赌博网站担任代理并接受投注

此种情形是网络开设赌场案件中最为常见的行为模式，实践中的争议也是较大的。从行为特征来看，该情形属于一种参与赌博经营的行为，同样是在共犯层面加以认定。但在实践中，网络赌博代理种类、层级较多，有总代理以及下级代理等多种代理形式，而且，究竟何为代理，如何界定代理，代理的认定标的，代理模式等，在实务办案中也存在较多争议。

4、参与赌博网站的利润分成

该种情形并不要求行为人直接参与建立或者运营赌博网站，只要行为人在明知网站的赌博性质，并从中获取分成即可以认定，实践中，主要针对的是投资、入股赌博网站但并不实际参与经营的行为。

四、管辖权的认定

1、“犯罪地”的范围

网络赌博犯罪的地域管辖，同样坚持《刑事诉讼法》规定的“以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅”的原则，而“犯罪地”依然包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。由于网络赌博犯罪的特殊性，“犯罪地”的范围被大大拉大了。如赌博网站服务器所在地、网络接入地、赌博网站建立者、管理者所在地，代理人以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等可能不在同一地区，跨市、跨省现象极为普通，而参与人员更是遍布在全国。故这种“沾边就管”的规定给律师在办理“网络开设赌场”犯罪中的“管辖权”之辩造成很大困难。

2、跨地区网络赌博案件的管辖

如上所述，在司法实践中经常存在多个办案机关争夺管辖权或相互推诿的状况，从而影响及时追赃、缉捕犯罪嫌疑人，影响及时起诉和审判;甚至出现各办案机关达成了如“铁路警察,各管一段”的默契，直接导致了被告人一起犯罪却被多个司法机关按

“漏罪”多次审判，最后无形中增加了刑期，既浪费了司法资源，又对当事人极不公平。为了解决这一问题，《网络赌博司法解释》规定：公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，认真协商解决。经协商无法达成一致的，报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省、自治区、直辖市重大网络赌博案件，必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。人民法院和人民检察院对进入捕诉程序或审判程序而有管辖异议或发现没有管辖权的案件，受案单位可依法报请上级机关指定管辖，而不再移送其他司法机关管辖。

五、共犯的认定

开设赌场的共同犯罪，是指二人以上共同策划或进行分工，故意实施开设赌场犯罪的活动。当然，在共同犯罪中，除过共同实施参与赌博网站搭建的实行正犯外，还有参与下游或外围犯罪的共犯，即明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的。其中包括技术支持类，如“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务”；支付结算类，如“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在 1 万元以上或者帮助收取赌资20 万元以上的”；广告宣传类，如“为10 个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计 100 条以上的”等情形。

六、“主观明知”的认定

从犯罪的主观方面看，网络开设赌场罪是故意犯罪，要求行为人对自己实施开设赌场的行为在主观上是“明知”的，知道是网络赌博或网络网站。但在司法实践中，“明知”的认定是一个难点，因为“明知”属主观认知，无论在举证或论证上均有困难。为此，《网络赌博司法解释》规定了法律推定，法律推定虽然降低了证明标准，但法律同时赋予被告人有“有证据证明确实不知道”的抗辩权。“明知”推定有下列几种情形：

1、“收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的”。

本项是指行为人收到行政主管机关书面等方式告知，仍继续实施行为的。但司法实践中，行政主管机关的告知往往仅针对负责人，且不限于书面方式，故下面具体参与人员是否知道有告知事宜或告知内容，无法确定的，不能简单以有“告知”行为就推定所有人都“明知”。

2、“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的”。

本项是通过服务费用的明显超常来认定主观上的“明知”。实践中，为赌博网站提供服务所收取的服务费一般的确高于提供同类服务的正常费用，但网络服务本身就是市场行为，没有政府指导价格，服务质量、服务效率、服务技术、服务人员专业水平等等都决定着收费的高低，故明显异常不能仅仅以高于同类服务价格就草率认定并推定为“明知”。换言之，当事人如能对收费异常举证或合理解释，就能阻却“明知”的推定。

3、“在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的”。

笔者认为，不能简单的在执法人员调查时，将具有故意逃避调查、或者向犯罪嫌疑人通风报信等行为一律推定为“明知”。而应具体情况具体分析，有些行为人是在执法人员调查前就知道是网络赌博或赌博网站，而有些行为是在执法人员调查时才知道，如果是后者，显然不能推定为“明知”，不能按“网络开设赌场罪”共犯予以认定。

七、从犯的认定

《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯”。依据《刑法》理论，次要作用是指虽然直接参加了实施犯罪构成客观要件的行为，但衡量其所起的作用仍属于次要的犯罪分子，其是指在共同犯罪中起次要作用的正犯；而辅助作用是相对于正犯而言，没有直接参加犯罪的实行，但为正犯的犯罪提供方便，创造条件、排除妨害等，其实质就是帮助犯。而在网络开设赌场犯罪实践中，参与人数众多，角色分工复杂，主从犯认定难度较大，尤以下列两类人员在认定主从犯时难度更大：

1、技术开发人员。技术开发人员顾名思义就是搭建赌博网站、开发赌博 AAP 以及网络运维的技术人员。实践中，一个赌博网站往往有一个专业技术团队负责开发、运营、维护等工作。对于技术开发人员的主从犯认定问题，目前争议较大。有人认为，赌博网站的建立与技术开发人员的工作密切相关，没有相应技术，根本不可能实施网络开设赌场犯罪，技术人员在共同犯罪中的重要性不言而喻，显然不属于次要、辅助作用，应当认定为主犯；也有人认为，虽然技术的工作较为重要，但毕竟是在组织者授意下实施技术开发，作为下层人员，其工作内容就是完成技术处理任务，本质上还是接受上级交付的任务，应以从犯认定。笔者认为，在对技术开发人员主从犯认定上，还是要具体案件具体分析，有的技术人员可能参与了赌博网站的建立、运营等一整套工作，可能存在技术入股，而有的只是参与了网站建立的一个环节或从事的仅是美工、文字等方面的工作，对于上述两类完全不同的技术人员，还是应当有所区分的。因此，在实际判断技术人员主从犯问题上，应当考虑技术人员在共同犯罪中的地位、获利方式，与赌场经营者的密切程度等因素，综合加以分析。

2、代理人员，司法实践中对于代理的主从犯认定也颇有争议。有人认为，代理仅是实施了接受投注并代为结算的行为，属于为赌博网站经营者提供服务的行为，属于赌博网站上入驻的散户、商家，其个体行为并非赌博网站的运营行为，应当认定为从犯。也有人认为，在互联网开设赌场案件中，接受赌徒投注是非常重要的一个环节，只有网站，没有赌徒，网站根本不可能成功运营，故应认定为主犯。笔者认为，虽同为代理人，但还是要视具体行为、地位来确定主从犯。《网络赌博司法解释》第三条明确规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。言下之意，行为人只要在赌博网站上的账号下设置了下级账户，就具备了代理人的身份，但笔者认为，其下一步的行为才决定其主从犯的认定，甚至出罪的可能：例如其在赌博网站上的账号设置了下级账号，发展了下级会员，接受他人投注，并和上下级分别进行独立结算，其本质是参与到了“网络赌场”的运营之中，属“代理型”或二级开设赌场，被认定主犯的可能性较大；但如果其仅在其下级账号内推广宣传、发展会员，但并不接受他人投注，不和上下级分别进行独立结算，仅收取发展会员的佣金或提成，则其行为被认定为从犯的可能性就较大；当然，还有一种情况，即行为人虽设置有下级账户，但其并未推广宣传、发展下级会员，并未接受他人投注，也未进行结算，或仅用于自己投注，则不构成犯罪或不构成开设赌场罪。

八、赌资金额的认定

1、“代理接受投注类”案件中代理人涉案金额的认定

实践中，代理的人员也多为赌博的参与者，除了利用账号接受他人投注以外，本人也长期参赌。在此情况下，该代理人员本人投注的金额是否属于其开设赌场的赌资金额，存在很大争议。由于网络开设赌场赌资流转的特殊性，司法实践中，对于涉案赌资的认定，一般都以电子后台数据或者流转赌资的银行账户内流水予以认定，故有人认为，开设赌场系一个整体行为，行为人既然实施了开设赌场的行为，那么其账号内所有的资金应当全部认定为赌资，即便行为人本人投注，也属于赌资。笔者认为，根据《网络赌博犯罪司法解释》规定“为赌博网站担任代理并接受投注的行为构成开设赌场罪”，换言之，代理只有接受他人投注的金额才是开设赌场中的犯罪中的金额。而代理在本人自行进行下注参赌时，其身份并非是代理，而是一般的赌徒，将代理本人下注的金额计入赌资金额，不符合开设赌场罪的构成要件。

2、网络赌博情形下，以累计投注额计算赌资会造成重复计算，应以初始投注额或赢取数额作为赌资计算标准《网络赌博司法解释》第三条第三、四款规定：“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”在实体赌场中，由于参赌人员均使用现金当场下注，现场查获的所有资金自然都可以视为赌资。但网络赌博的特殊性在于投注与结算之间往往存在时差。参赌人员一般是通过赌博网站的虚拟额度进行下注，然后定期根据一段时间内的总的输赢结果进行资金结算，也就是说，参赌人员可能因反复投注而积累巨额投注点数，但客观上却没有与累计投注点数相对应的真实资金，并且二者往往差额巨大。例如，在“百家乐”这种较短时间内可以连续多次多局进行的赌博形式中，其系统所显示的投注金额是每一局投注滚动累计而成，可能远大于实际用于投注的赌资数额。因此，在网络赌博情形下，若以累计投注额计算赌资可能会造成重复认定，则应当以初始投注额或赢取数额作为赌资计算标准。

3、同一笔赌资在上下级账户产生的流水不应重复计算

在网络赌博情形下，赌资的移转具有留痕性，同一笔赌资经由多个不同银行账户或多种支付工具转账，完全可能不止一次地被计入流水。例如，处于中间环节的赌博网站代理(如“二级代理”)往往需要分别和上家、下家进行赌资结算，而这两次赌资结算实际上包含了同一笔赌资的双向流动，不应重复累加。对此，司法实践中以其中较高的部分认定赌资。

九、参赌人数的认定

参赌人数也是开设赌场罪情节认定和量刑的重要依据，对于网络开设赌场参赌人数主要以赌博网站的会员账户数作为参赌人数；当然，如果查实一个账户由多人使用或一个人使用多个账户的，则应当按照实际使用的人数计算其参赌人数。

十、电子证据的认定网络开设赌场案件中电子数据是非常重要的关键证据。

1、电子证据范围：根据《网络赌博犯罪司法解释》规定，电子证据包括：能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据。

2、收集程序：侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。

3、对于电子数据存储在境外的计算机上的，或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的，或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

4、当然关于电子证据，2016 年两高一部《关于办理刑事案件收集提取审查判断电子数据若干问题的规定》、2019 年公安部下发的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》以及2022 年两高一部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中对电子数据的类型、调查、提取、收集、完整性校验、扣押、封存、冻结、勘验、固定、保管、移送、鉴定等有全面、系统、严格的规定。故在法庭质证、认定时可依据上述司法解释的规定，就电子证据的三性（真实性、合法性、关联性），两力（证据能力、证明力）及证明目的进行审查。

以上观点，为自己办案的一些总结，不妥之处，望批评指正。

[责任编辑：柳叶]

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