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未竣工工程质量认定及承包人的优先受偿权

2022-11-25 来源：法务之家作者：参与人数：3016人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：伍倩云，广西桂强律师事务所（桂林律师）。擅长:合同经济纠纷、建设工程纠纷、公司股权纠纷及其他民事商事纠纷。一对一付费咨询:18807837919（同微）。转载请注明作者和来源，否则侵权必究。

司法实践中，对于未竣工工程的质量问题往往存在争议，此时举证责任在哪方?若存在第三人续建工程的情形，如果认定工程质量?承包人对于未竣工工程工程款或者逾期可得利润，是否可以主张优先受偿权呢？未竣工工程的优先受偿权如何确定起算点?今天笔者与各位探讨交流上述问题。一、未竣工工程质量的认定实践中，对于未完工程质量的认定较为复杂，若存在第三人续建，对于续建前的工程质量的认定往往也可能产生争议。于是，笔者对这一问题参考了《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，为各位总结，对于未竣工工程的质量认定，关键是看是否存在续建。第一种情况，未有第三人续建，若发包人对工程质量没有提出异议，视为认可工程质量;若发包人对质量提出了异议，则举证责任在承包人，承包人需要提供证据证明分部分项工程已经验收的手续，可认定质量合格，若承包人无法举证证明未完工程质量合格的情况下，法院应向承包人释明鉴定，否则承包人承担举证不能的责任。第二种情形，存在第三人续建的情形，若第三人续建后工程竣工验收，视为续建前质量合格;若第三人续建后工程并未竣工验收时，根据该司法解释的精神是，发包人应在第三人续建前对续建前的工程进行确认，否则，推定续建前承包人施工的工程质量合格。

二、承包人对未竣工工程价款或者预期可得利润是否享有优先受偿权?

根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第二十条的规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因此，对于未竣工工程，在工程质量合格的情况下，承包人是可以享有优先受偿权的。那么，工程价款的范围包括哪些呢？我们知道，建设工程价款在实际中通常包含三个部分:成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）、税金。因此，我们可以知道，在工程未竣工的情况下，已完工程工程量所包含的利润也是包括在建设工程价款之内可以就工程折价拍卖优先受偿的，甚至也包括承包人的垫资款，也是可以优先受偿的。那么，未完工程的预期可得利润是否可以优先受偿呢？答案是否定的。根据司法解释（二）的精神，生存权高于经营权，最高院认为预期可得利润属于承包人的经营权，属于违约造成的损失范畴，同时，也不满足已确定、实际发生的属性，因此，不能主张优先受偿。当然，预期可得利润虽不能通过主张工程价款的方式主张优先受偿，但在发包人原因导致合同解除的情况下，也是可以通过要求赔偿损失的途径来予以主张的。

三、未竣工工程承包人优先受偿权的起算点?

实际上，未竣工工程无论是以工程实际竣工还是约定竣工日为优先受偿权的起算点都不具有实际意义，关键要看是否具备支付工程款的条件。优先受偿权是一种从权利，是为工程款债权而成立的担保物权。若工程债权未确定，承包人主张优先受偿权就没有前提条件，因此，优先受偿权的起算点以满足工程价款支付条件成就为前提。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因此，承包人的行使优先受偿权的除斥期间的起算点应以工程价款确定之日起计算方为合理。

四、经典案例

案例（一）：辽宁省****(2022)辽**民终10340号中旭建设集团有限公司与沈阳中晨集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件

裁判要旨：本案中，2018年7月20日，中晨公司（甲方）、中旭公司（乙方）与九信公司（丙方）签订《建筑工程施工三方协议》，载明中旭公司已完成工程量“±0.00m以下部分钢筋混凝土结构、混凝土结构内的电气工程配管、混凝土结构内的水电预留洞口工程由乙方已施工，共计面积约35,914平方米”，还约定“甲、乙双方经协商自愿解除该总承包合同，并将乙方未完工程转交给丙方承接继续施工”。中旭公司现主张施工款项，但其主张款项的法定条件应为施工质量合格，且中旭公司施工内容属于地基与主体部分，涉及到可能威胁社会公共安全的工程重大质量问题。虽然中旭公司在原审中提交了《主体验收报告》，但在中晨公司与九信公司的另案中由法院委托对涉案工程进行了质量鉴定，辽宁省建设科学研究院有限责任公司出具的《沈阳中晨集团有限公司A#厂房、B#厂房部分工程质量检测鉴定、原因分析及修复方案检测报告》显示，涉案工程地下室存在渗漏以及墙体开裂等质量问题，另案亦判决九信公司对相应质量问题进行修复，故中旭公司现在主张中晨公司支付其施工余款的条件未成就，可待条件成就后另行主张。

从上述案例可以看出，续建前原承包人只能提供一部分分部分项验收合格证据，但涉及地基、地下室等分部分项工程验收合格的证据不能提供，而在另案中委托鉴定法院续建前质量不合格，因此，原承包人主张工程余款的条件并未成就，没有得到法院支持。提醒我们，对于续建前的证据审核，要注意各个部分分部分项工程的验收合格证据，双方都应注意另案中的质量鉴定问题对本案的作用。

案例（二）：江苏省****(2021)苏**民终4942号涟水润民置业有限公司、江苏炎威建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事

裁判要旨：关于炎威公司主张的49#、51#楼及人防工程预期可得利益损失问题。首先，发包人因违反《招标投标法》而承担行政法律责任，并不排除发包人因违约行为造成承包人的损失而承担民事法律责任。本案中，润民公司经过邀请招标、投标、开标、评标等环节，最终确定炎威公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》，按照要约、承诺合同订立的规定，润民公司邀请招标为要约邀请，炎威公司投标为要约，中标通知书为承诺，故双方合同关系已经成立，双方的权利义务关系应以招投标文件、中标通知书为准。润民公司在炎威公司中标49#、51#楼及人防工程后却不按照中标通知书与其订立《建设工程施工合同》，已经构成违约，炎威公司依照合同法相关规定主张预期可得利益损失具有法律依据，润民公司所提其不签订合同的行为只能由行政主管部门根据《招标投标法》对其进行责令改正或作出处罚，而不能依据合同法要求润民公司承担其他责任的上诉理由无法律依据。其次，鉴定机构以招投标文件为依据确定定额利润符合鉴定程序和相关规定，鉴定机构已明确答复工程主材材料投标价与实际采购价之间存在价差收益的事实在招投标工程中客观存在，一审法院在鉴定机构建议的范围内酌定2.5%材料差收益并无明显不当。预期可得利润损失并非炎威公司因实际施工、购买材料、机械设备或配置人员等所产生直接损失，上诉人润民公司主张炎威公司未实际施工则没有利润损失的上诉理由不能成立。此外，即使双方合同约定了违约金条款，亦不影响炎威公司依法主张润民公司承担违约所产生的利益损失。同理，炎威公司所提主材材料价差收益率应按5%计取的上诉理由亦无证据支持，47#、48#楼主体工程已经施工完毕，剩余工程量较小，且二次结构部分存在一定的施工质量问题，一审法院未支持预期利润损失符合施工实际情况，炎威公司主张计取47#、48#楼利润损失的上诉理由，本院不予采纳。再次，由于案涉工程并未竣工且处于停工状态，合同双方约定的竣工结算条件即各单体楼工程竣工验收合格（初验合格后六个月内）后付至单幢楼合同总价的100%的条件至今未能具备，双方亦未结算，故“发包人应当给付建设工程价款之日”这一优先受偿权起算点的条件至今尚不具备，且生效判决已判令解除案涉合同，炎威公司退出工地，故炎威公司行使优先受偿权的起算时间应以合同解除或终止履行之日起计算，上诉人润民公司主张炎威公司对47#、48#、商业A#楼不享有优先受偿权的上诉理由于法无据，本院不予采纳。

从上述案例我们可以很清晰的看出来，虽然预期可得利润损失不能通过主张优先受偿权来实现，但预期可得利润损失可以通过发包人违约的角度来主张赔偿损失，且实践中，并不会支持发包人以承包人未实际施工所以没有利润、未购买材料、机械设备或未配置人员、没有产生直接损失的抗辩，即发包人违约的角度来主张赔偿预期可得利润损失是可以得到法院支持的。此外，即使双方合同约定了违约金条款，亦不影响承包人依法主张预期可得利润损失。另外，同样是这一案例，我们可以看到，工程并未竣工且处于停工的状态下，双方亦未结算，故“发包人应当给付建设工程价款之日”这一优先受偿权起算点的条件至今尚不具备，因此，承包人行使优先受偿权的起算时间，应以合同解除或终止履行之日起计算。

五、经验总结

对于未竣工工程的质量认定，关键是看是否存在续建，从而区分具体情况予以对待。在工程未竣工的情况下，已完工程工程量所包含的利润也是包括在建设工程价款之内，是可以通过就工程折价或拍卖优先受偿的，包括承包人的垫资款，但未完工程的预期可得利润不可以优先受偿，但可以通过发包人违约的角度来主张赔偿但预期可得利润损失，即使双方合同约定了违约金条款，亦不存在影响。承包人行使优先受偿权的起算点为发包人应当给付建设工程价款之日，通常以合同解除或终止履行之日起计算。

[责任编辑：柳叶]

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