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投稿作者：伍倩云，广西桂强律师事务所（桂林律师）。擅长:合同经济纠纷、建设工程纠纷、公司股权纠纷及其他民事商事纠纷。一对一付费咨询:18807837919（同微）。转载请注明作者和来源，否则侵权必究。

建设工程合同纠纷中承包人的优先受偿权的行使在现实中存在哪些障碍?其优先受偿权是在审判程序中确认还是执行程序中确认?分包人在何种情况下也可以享有工程价款的优先受偿权?挂靠人是否享有优先受偿权?从检索的案例中，我们可以得到哪些提示和经验，今天笔者与大家详细讨论以上问题。

一、承包人优先受偿权的行使

根据《民法典》第八百零七条之规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从上述法律规定可以看出，承包人的建设工程价款的优先受偿权的行使方式，仅限于两种，即承包人与发包人协议折价或者申请拍卖。又根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第二十二条之规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因此，承包人要想主张优先受偿权发实现，必须在应当支付工程款的6个月内与发包人协议折价或申请法院拍卖。但是，司法实践中，协议折价的方式不具有可操作性，协议折价协议签订往往不存在障碍，但达成折价协议之后，未能在6个月内完成物权变动的现象大量存在，因除斥期间届满而优先受偿权消灭，承包人只能就达成的折价协议主张发包人按约履行，而该折价协议就沦为了普通债权，承包人请求发包人转移建设工程物权的权利就不再受到优先受偿权的保护，因此，笔者之所以在上述观点中认为折价协议在实践中具有比较小的操作性的原因。

那么，承包人向法院申请拍卖以实现工程价款的优先受偿权，是否需要在审判程序中确认，还是在执行程序中确认?从司法实践普遍做法是通过审批程序确认优先受偿权。因为从审判程序和执行程序的功能上看，审判权属于判断权，执行属于实施权，执行程序无权对实体性问题作出判断。

二、分包人在何种情况下也享有建设工程价款的优先受偿权?

建设工程施工合同纠纷中，原则上只有与发包人签订施工合同的承包人才享有工程价款的优先受偿权，但并不绝对。实际上，在以下几种情况下，分包人也是可以享有建设工程价款优先受偿权的:①发包人、承包人、分包人三方订立施工合同，此时的分包人与承包人连带享有优先受偿权;②发包人指定分包人的，这时的分包人实际上是完全取代了承包人履行合同义务，承包人仅具有配合办理手续等义务，这是发包人与分包人之间形成事实上的施工合同关系，分包人可以主张工程价款的优先受偿权。除此之外，若是发包人与承包人签订合同，承包人再与分包人签订合同，根据合同的相对性原则，此时的分包人不能主张工程价款的优先受偿权。

三、挂靠人是否可以主张工程款的优先受偿权?

根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第三十五条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”这是关于享有工程价款优先受偿权主体的规定。而实际施工人是指，在建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程的人，包括违法分包关系中的承包人、转包关系中的承包人、借用资质的承包人。结合这条法律规定看出，挂靠人即借用资质的承包人是不应享有工程价款的优先受偿权的。虽然实践中挂靠人可能承包全部工程，但与发包人并无直接的合同关系，如果认可挂靠人的优先受偿权，则是变相的鼓励了挂靠行为，是不利于建筑行业发展的，司法实践中也是普遍认可这一点的。

四、经典案例

案例（一）：山东省****(2020)鲁**民终1391号湖北海厦建设有限公司、莱芜嘉创建筑节能装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事

裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程司法解释(二)》）第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，建设工程价款优先受偿权的行使不受合同效力影响，施工合同无效，并不必然导致承包人丧失工程价款优先受偿权。只要建设工程质量合格，承包人即有权主张工程价款优先受偿权。即使工程尚未竣工，只要承包人能够举证证明已建工程质量合格，承包人即有权主张建设工程价款优先受偿权。但是，根据《建设工程司法解释(二)》第十七条关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，一般情况下，优先受偿权的权利主体只能是承包人，而非分包人。如果赋予分包人优先受偿权，要求发包人直接承担本应由承包人支付的工程款，不仅在法理层面上造成对合同相对性原则的不合理突破，而且对发包人也显失公平。只有在承包人怠于行使优先受偿权，损害分包人利益的情况下，分包人才可依照合同法第七十三条的规定，在发包人欠付工程款的范围内，向发包人主张代位优先权。本案中，泰安中院（2016）鲁09民初54号民事判决已经判决海厦公司“在19,773,700元范围内对其施工的榕侨国际公馆工程折价或拍卖价款享有优先受偿权”，说明作为承包人的海厦公司已经积极行使了权利，不会再有其他债权人优先于海厦公司对本案建筑工程主张权利。因此，原告关于确认享有工程款优先受偿权的诉讼请求没有事实根据和法律依据，不予以支持。

从上述案例可以看出，优先受偿权的权利主体原则上只能是承包人，而非分包人。只有在笔者上文中为各位总结的两种情形下，分包人可以行使优先受偿权之外，本案例也给了我们一个提示，就是在承包人怠于行使优先受偿权，损害分包人利益的情况下，分包人也是可以向发包人主张代位优先权的，当然应当在发包人欠付工程款的范围内主张。

案例（二）：辽宁省****(2022)辽****民初584号牛宝华与盘锦盛世房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事

裁判要旨：本院认为，原告牛宝华借用鞍山九建双台子分公司资质，以挂靠方式对发包人被告盛世房地产发包的案涉工程进行了实际施工，原、被告基于真实意思表示签订的施工合同，双方均应依约履行，故对于原告要求被告给付拖欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于被告拖欠原告工程款的金额，被告盛世房地产主张其与原告在2014年签订的以房抵账协议已经对本案部分工程款进行了抵顶，双方对此事实也予以认可，原告牛宝华的妻子董亚君已经收到协议中约定的价值10，431，520.00元的相应房屋，并与原告牛宝华共同将其中的部分房屋为他人贷款提供了担保，实际上也享有了相应的民事权益，故本院对被告此部分主张予以确认，被告尚欠原告工程款的金额按照结算单中金额扣除双方认可的已还款金额和以房抵账金额予以认定，即2,549,325.00元（22，860，845.00元-9，880，000.00元-10，431，520.00元）。关于原告牛宝华主张就工程款对案涉工程行使优先受偿权的诉讼请求，因其并非法律规定的享有优先受偿权的合法承包主体，该项诉请于法无据，故本院不予支持。关于利息问题，因原、被告签订的工程结算单中并无日期，本院将自原告主张权利之日起按照法定标准予以支持。

案例（三）：江西省****(2022)赣**民终690号上饶市锦新投资管理有限公司、浙江浩泰钢结构有限公司等建设工程价款优先受偿权纠纷民事二审民事

裁判要旨：关于原告对被告名下的厂房是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。被告提出因原告与案外人汉腾汽车有限公司在诉讼过程中达成的调解协议确认的建设工程价款优先受偿权对被告不发生法律效力、原告主张的建设工程价款优先受偿已超过法定期限，故原告无权对新产权人主张建设工程价款优先受偿权。原告认为建设工程价款优先受偿权系法定优先权，类似于担保物权，具有追及效力，其功能是担保工程款的优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，故原告对现被告名下的原案外人汉腾汽车有限公司二期冲压车间钢结构厂房工程的折价、拍卖款享有优先受偿权。该院认为，合同法关于承包人建设工程价款优先受偿权的规定并不是发包人可以选择适用的条款，而是法律赋予承包人的一项法定权利，权利的性质属于担保物权，其功能是担保工程价款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，建设工程价款优先受偿权与抵押权一样，具有追及效力，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使，否则，合同赋予承包人的优先受偿权就会落空，且根据现有法律规定，承包人对建设工程价款的优先受偿权除了对已支付全部或大部分款项的商品房的买受人外，优先于抵押权和其他债权，案涉工程虽被转让并已登记在被告名下，但原告对该建设工程折价或拍卖、变卖价款仍享有优先受偿的权利，故该院对被告提出原告无权对新产权人主张建设工程价款优先受偿权的意见不予采纳，对原告要求确认其在人民币2668548元工程款范围内对被告名下坐落于上饶经济技术开发区××道××号的赣（2020）上饶市不动产权第0××0号不动产权证书项下的建筑面积为33537.18平方米的冲压车辆间钢结构厂房享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求予以支持。判决如下：一、原告浙江浩泰钢结构工程建设有限公司以人民币2668548元为限，对由其建造现为被告上饶市锦新投资管理有限公司所有的位于上饶经济技术开发区××道××号的赣20**上饶市不动产权第0××0号不动产权证书项下的面积为33537.18平方米的冲压车间钢结构厂房的折价或拍卖的价款享有优先受偿权；二、驳回原告浙江浩泰钢结构工程建设有限公司其他诉讼请求。

从上述案例可以看出，承包人的优先受偿权在判决中而非执行程序中确认，同时，建设工程价款优先受偿权与抵押权一样，具有追及效力，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。

五、经验总结