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当下,职工感染新冠后5个劳动用工要点问答

2022-12-06   来源:法务之家   作者:   参与人数:1059人   评论:
        


来源:法务之家(ID:law114-com-cn)

投稿作者:罗峥明,曾为百余家大型企业处理公司法律事务、劳动人事争议及劳动法非诉事务。


进入充满政策变数的12月后,随着广州市出于恢复经济及财政压力而率先“打响第一枪”——非高风险的临时管控区全部解封、乘坐公交、地铁,出入药店、公园、旅游景点等凭健康码绿码即可通行,不再查验核酸检测证明等,国内各个城市纷纷效法出台类似政策,甚至如杭州等城市出入扫场所码也不再坚持。可以预期的是,未来各地防疫政策都将不断放宽,新冠疫情对日常生活的影响似乎终于要结束。
这本是大家期盼已久的“解封”。但是通过各国的防疫经验不难预料,接下来我们将会面临疫情以来真正的第一波冲击——呈几何倍数感染的阳性病例(每天感染人数可能超过前三年的总和)、大医院的医疗挤兑以及学校、办公室内此起彼伏的人员感染。虽说在感染病例中,无症状感染者占九成多,重症、死亡者只是凤毛麟角,但是因公众受到决策心理学上所谓的“可得性启发”、“代表性启发”及忽视概率的影响,导致风险认知的偏颇,就一定会出现恐慌性心理。出于感染者人数十分庞大,部分人对新冠病毒仍有恐惧心理,以及国人逢事便喜欢到大医院就诊的偏好,接下来我们面临的挑战将不容小觑。
早在2020年1月,经国务院批准,国家卫健委将新冠肺炎纳入乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。所谓“乙类甲控”实属一种临时处理措施,随着新冠肺炎感染危害性的降低,适时将新冠肺炎调整为“乙类乙管”,才能体现公共卫生风险治理的动态调整、突出重点、兼顾一般的经济性原则。《传染病防治法》中相关“隔离”、“封控”、确定密切接触者等措施绝大多数都是针对甲类传染病而言,一旦新冠肺炎恢复为“乙类乙管”后,上述管控措施将失去合法性。不过,新冠肺炎从乙类传染病依照甲类管理,回归乙类管理后,相关隔离及核算、抗原检测及医疗费用,也必将更多地由感染者自身或其所在企业来负担。
为了更好地应对国内疫情的新变化,准备好接下来疫情管控放开的第一波冲击,我们整理了医疗与法律(与尤其是劳动用工)领域您不得不知的一些重点问题,进行前瞻性地说明,以期对大家有所助益。
(分别对现有政策及未来预期政策下应如何应对进行说明,未来预期政策下的应对部分仅供参考)
一、因感染新冠肺炎而居家或在特定场所隔离、休息或办公、无法到岗工作的,工资待遇应如何发放?
答:1.依目前现有规定,劳动者因被认定为新冠肺炎患者、疑似病人而依法被强制要求居家或在特定场所隔离、无法正常到岗工作的,用人单位应按正常标准支付其隔离期间的工资。
需要补充说明的是:目前法律对隔离治疗中的“指定场所”并未做明确说明。因此“居家隔离”中的“家”,作为相对独立、私密的空间,在符合一定条件的情况下,可以构成隔离治疗、进行医学观察的场所,因此轻症、无症状感染者、密切接触者选择居家隔离或居家医学观察,这并不违反《传染病防治法》的规定。
2.如未来新冠肺炎调整为“乙类乙管”或政策因病毒毒性降低、感染者数量庞大而做出相应调整后(如感染者相关居家或隔离政策改为非强制性),彼时劳动者通过抗原自测并提供相应凭证(检测结果照片)或经医疗机构确诊认定为新冠肺炎患者,对于无症状感染者、轻型与普通型确诊者的居家隔离以及重型、危重型及住院治疗的,企业可参照员工医疗期的相关规定发放工资。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定:“职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。”
《北京市工资支付规定》第二十一条规定:“劳动者患病或者非因工负伤的,在病休期间,用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%”。
《深圳市员工工资支付条例》 第二十三条规定:“员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗,在国家规定的医疗期内的,用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资,但是不得低于本市最低工资标准的百分之八十。”
被感染者的劳动者非强制性指定场所或居家隔离期间,可以通过电话、网络等方式提供正常劳动的,用人单位应按正常劳动支付工资;其不具备居家办公条件或无法居家办公的,则用人单位也可与劳动者协商安排调休或使用带薪年休假,劳动者未能出勤期间按照带薪年休假处理的,用人单位应支付正常工作时间工资,经协商做调休安排的,需明确劳动者后续在周末休息日出勤并支付正常工作时间工资;如劳动者无法通过居家办公、线上办公等方式提供劳动,也无应休未休的带薪年休假或者未能安排调休的,则依据员工医疗期长短按病假处理。
3.如因劳动者不遵守政府疫情防控规定,导致被隔离治疗或者医学观察的,则劳动者无权请求该期间的工资报酬。
北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》
“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、病原携带者(无症状感染者)、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间,如何支付工资待遇?
答:由用人单位按照劳动者正常工作期间工资待遇中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付,可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定构成部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等款项,但不得低于本市最低工资标准。上述期间,用人单位安排上述人员灵活办公的,按照劳动者正常出勤支付劳动报酬。
用人单位停工停业的,上述劳动者的工资待遇按照《北京市工资支付规定》第二十七条处理。有证据证明劳动者本人不遵守政府防控措施导致被隔离治疗或接受医学观察无法提供劳动的,用人单位可以比照事假处理。”
广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法[2020]38 号) 第五条:“劳动者要求用人单位按照正常工作时间支付新冠肺炎隔离治疗期间或者医学观察期以及因政府实施隔离措施期间的工资报酬,应予支持。劳动者不遵守政府疫情防控规定,导致被隔离治疗或者医学观察,劳动者请求该期间工资报酬的,不予支持。”
二、用人单位是否可以拒绝录用感染过新冠肺炎的劳动者?
答:不可以。《中华人民共和国劳动法》第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利……”《中华人民共和国就业促进法》第三十条规定:“用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”《中华人民共和国传染病防治法》第十六条规定:“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。”根据上述规定,感染过新冠肺炎的劳动者,如结束隔离或已治愈,其享有平等就业的权利。用人单位不得以劳动者曾被隔离或感染过新冠肺炎为由,拒绝录用劳动者。否则,用人单位的行为构成就业歧视,劳动者可以以侵害平等就业权为由向人民法院提起诉讼,要求用人单位承担民事侵权等法律责任。
《广东省人力资源和社会保障厅春节假期延长假期间、延迟复工期间、新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离措施期间工资待遇相关问题解答》第四条也规定:用工单位不得以出现《劳动合同法》第四十条、四十一条规定的情形,将新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者或者因政府采取隔离措施以及其他紧急措施导致不能提供正常劳动的人员中的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。被派遣劳动者在用工单位期间的工资待遇等参照用工单位直接用工的相关政策。
三、员工在劳动合同试用期届满时处在感染新冠肺炎指定场所或居家隔离期间,试用期是否可以顺延?
答:可以顺延。劳动者在试用期内因客观原因不能返岗上班,用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的,用人单位与劳动者可协商顺延试用期,这不违反劳动合同法第十九条第二款关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。如劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内,也不应视为延长了原约定的试用期。但扣除受疫情影响期间后,实际履行的试用期不得超过法定的试用期上限,且顺延时间不应超过劳动者无法提供正常劳动的时间。
四、员工因感染新冠肺炎指定场所或居家隔离期间,劳动合同到期的,用人单位单方通知终止劳动关系,劳动者能否请求继续履行劳动合同或者支付经济赔偿金?
答:1.在强制居家隔离或治疗期间劳动合同到期的,劳动合同期限应顺延至劳动者居家隔离或治疗期间结束。如用人单位在上述期间单方终止到期的劳动合同,劳动者有权请求继续履行或者要求用人单位根据《劳动合同法》第八十七条规定支付违法解除劳动合同经济赔偿金。
2.如依据政策或规定不强制要求感染者必须居家隔离或治疗的,如员工尚处在医疗期内,单位也无权单方终止劳动合同,而需要延续至医疗期满。如员工居家或治疗期间已超过自身医疗期,该员工亦无工伤或属于“三期”女员工等特殊情况的,单位可依法解除劳动合同,并支付经济补偿金。
五、企业感染员工数量众多,导致业务无法正常运转,是否可以临时与其他企业开展借调或共享用工?
答:借调是指保留劳动者在原单位的地位和劳动(人事)关系,在一定期限内将其派到新的单位,在新单位的指挥管理下工作,到期再返回原单位的一种用工形式。而共享用工是指企业为了进行人力资源的再分配,将自己雇佣的劳动者临时派到其他企业,在其他企业的指挥管理下进行工作的一种灵活用工方式。
借调或共享用工法律并无明确的规定或区分,从本质上看二者大同小异,都是在劳动合同期间把自己雇佣的员工派到第三方用工单位进行一定期限的工作,工作结束后原则上返回原单位。因此可将“共享用工”视为“狭义借调”。借调或共享用工一般都只适用于临时性的岗位,属于一种相对短期、临时的用工状态,且不能超过原劳动合同的剩余期限。

疫情防控期间,员工相对富余的借出单位将劳动者借出至缺工单位的借调或共享用工,不改变借出单位与劳动者之间的劳动关系。具体操作可由借出单位与员工双方协商变更劳动合同,在工资、社保、公积金等待遇不变、岗位性质尽可能相似、合理的情况下签订《劳动合同变更协议》,明确员工新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及员工在派驻企业工作期间,应遵守派驻企业依法制定的规章制度等。劳动合同变更后,借出单位、缺工单位与劳动者可以签订三方协议,约定将员工以借调的名义派至客户处工作。协议中需约定借出员工的数量、时间、工作地点、工作内容、休息休假、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、可以退回员工的情形、发生工伤后的责任划分与补偿办法等,以明确各方的权利义务关系。同时,借出单位需按时足额支付员工劳动报酬并缴纳社保,不得克扣员工的劳动报酬及以任何名目从中收取费用。

[责任编辑:柳叶]
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