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14种争议的劳动者不签订劳动合同也无二倍工资

2022-12-19   来源:法务之家   作者:   参与人数:1354人   评论:
        


本文为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创,蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务,探讨交流及其他联系可发邮cf@kingpound.com或致电020-38390333


根据《劳动合同法》第八十二条规定,单位不签订劳动合同需要向劳动者支付二倍工资。是否存在例外呢?

以下14种情形应注意:

(一) 合伙人
合伙人提供劳动,其依据不是劳动合同,而是合伙协议。

(二) 法定代表人

《公司法》第十三条规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。如果法定代表人不在公司工作,那么并不是劳动关系。即便提供劳动,是劳动关系,其本身就代表企业,也不应获得二倍工资的权利。

(三)董事长

董事长是《公司法》范畴的概念,从《公司法》的角度看,董事长由公司章程规定(股份有限公司)、由董事会以全体董事的过半数选举产生(有限责任公司)或由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定(国有独资)等各种产生的模式,公司与董事长之间形成委任关系(从双方法律行为的角度看是委托合同关系。但委任关系并不排斥劳动合同关系的存在,具备劳动关系特征时,同样可构成劳动关系)

(四)总经理

既是劳动者又是代表资方,本身负责公司的全面管理,签订合同也是其职责之一,不签订劳动合同的原因在于其本人。

(五) 人力资源负责人

本身负责人力资源的全面管理,签订合同也是其职责之一,很多地方规定,除非其向公司提出相应的要求被拒绝,否则无需支付二倍工资。

(六) 年龄不符合要求的人

未成年或已达到法定退休年龄的人,当然,后者在司法实践中有较大的争议。

(七) 享受退休待遇的人

正常退休或提前退休者,享受了退休待遇,一般不构成劳动关系。 

(八) 在校学生
一般不构成劳动关系,但也不绝对。若是在校生以教育培训为目的的实习,不宜认定为劳动关系,而若是以建立劳动关系为目的的实习,基于对实习性质本身的明确界定,应当承认劳动关系的存在。

(九)已享受一级至四级工伤伤残津贴或病残津贴人员

但也不绝对,有观点认为,法律既未禁止享受工伤保险待遇的劳动者从事其力所能及的工作,也未规定这类人员与新的用人单位之间的关系不受劳动法调整。

(十) 未取得就业许可外国人

根据《外国人在中国就业管理规定》,除了一些特殊情况外(特殊人才、不进入境内等),招聘外国人时,应为其申请就业许可证;

(十一)外国企业常驻代表机构私下招聘的劳动者

外国企业常驻代表机构不可直接招聘,需通过涉外就业服务单位招用,否则,即便招聘了也非劳动关系。
《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条的规定,常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。

(十二)不完全劳动关系

不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的,也即有一定的人格及经济上的从属性,但较劳动关系弱。

(十三)挂靠的司机

曾认为有劳动关系,但后来统一意见是没有了。最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》【(2013)民一他字第16号】“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神,其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征,不宜认定其形成了事实劳动关系。”

(十四)非全日制

这个没什么争议,顺便提一下。
另外,承揽、外包、劳务派遣、上级任命、混同用工等,与主题有差异,不在此处讨论。

[责任编辑:柳叶]
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