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仲裁协议成立及效力认定的有效参照

2023-01-08 来源：法务之家作者：参与人数：1449人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文（福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

仲裁协议成立及效力认定的有效参照

——浅析最高人民法院第36批指导案例对仲裁协议效力的认定

笔者作为一名执业律师和兼职仲裁员，受委托起草过许多带有仲裁条款的合同书，作为仲裁员在审理仲裁案件中也审查过许多个仲裁协议及仲裁条款。每当涉及仲裁协议时总是如临如履。这是因为仲裁协议的成立和有效是取得仲裁管辖权的唯一根据，是确定本案是由仲裁管辖还是由法院管辖的唯一根据。一旦仲裁协议不成立或者无效，则仲裁就没有管辖权，本案就是一个错案。因此，仲裁协议的成立和有效无论是之于受委托起草合同的律师还是审理案件的仲裁员及法官来说都是极其重要的。最高人民法院在2005年通过的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》有31个条文，其中半数以上是对仲裁协议的成立及效力方面的解释，但即便如此，在具体的仲裁实践中还仍然存在对仲裁协议的成立和效力认定方面存在着偏差和争议，最高人民法院在近日发布的第36批6个指导案例均是属于仲裁司法审查案例，其中有三个案例是对仲裁协议成立与效力的审查方面的。认真领会和学习这三个案例，无论对于撰写合同的当事人还是审理案件的仲裁员或者是法官都极具有指导和帮助的作用和意义。

一、合同不成立不影响仲裁协议的成立及效力

仲裁协议包括单独订立的仲裁协议和合同中的仲裁条款，都属于是解决争议方法的内容。只要是双方当事人就该协议或者该条款达成一致的，即可以认为是当事人的真实意思表示，无所谓违反法律或者违背公俗良序之说，也无所谓欺诈、胁迫等之说。对此，《民法典》在合同编第507明确规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响该合同中有关解决争议方法的条款的效力。”这即是说，虽然整个合同是因为违反法律的强制性规定或者违背公俗良序而无效，或者因一方当事人的欺炸、胁迫或者重大误解而被撤销的，但该合同中的仲裁条款仍然是有效的。因为只有确定仲裁协议有效，才可以为当事人解决该纠纷提供一条法律渠道，也不损害如何一方当事人利益。

但是，上述规定对一方当事人认为双方已经达成仲裁协议或者仲裁条款，而另一方认为没有达成仲裁协议或者仲裁条款这种情形并没有明确。指导性案例196号就是对这种情况进行了指导和明确。在196号《运裕有限公司与深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力案》中，甲方为运裕公司，乙方为中苑城公司，在甲方发给乙方的合同草案中，有“协商解决不成的，任何一方均有权提交北京仲裁委员会以仲裁方式解决”的仲裁条款。当乙方向甲方发出的合同草案中，将仲裁机构修改为“协商解决不成的，任何一方均有权提交深圳国际仲裁院解决”。之后，双方当事人就合同中的某些其他事项进行交涉，但从未对仲裁条款有过争议。最后，虽然双方并没有在合同上签字盖章，合同没有成立，但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十条第二款的规定，即使合同未成立，仲裁条款的效力也不受影响。即双方当事人之间关于仲裁的条款已经经过要约，承诺后成立，双方就该合同的纠纷，应由深圳国际仲裁院进行仲裁。最后，最高人民法院于2019年9月18日作出（2019）最高法民特1号民事裁定，驳回运裕有限公司的申请，即认定双方成立仲裁条款，其纠纷应当由深圳国际仲裁院进行仲裁解决。

仲裁协议虽然多是存在于某一个合同中的一个条款，但它与合同的保证条款不同，它是一个独立的合同，只要双方就仲裁条款通过要约、承诺步骤达成一致，仲裁协议即告成立。而仲裁协议之外的合同则不同，通常来说，当事人在合同订立的磋商阶段，总有一部分条款甚至是大部分条款是达成合意的，仅是有少数条款甚至个别条款不能达成一致，但只要有一个主要条款或者当事人一方坚持的一个条款不能达成一致，该整个合同就不能成立，即当事人达成一致的条款不能单独成立和有效。

对于仲裁条款能否完全独立于合同而成立，仲裁法的规定并不清晰，不及已成立合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议效力的规定那么明确，196号《运裕有限公司与深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力案》就解决和明确了这个问题。

二、当事人在之前仲裁中实施的行为对此后同一案件的仲裁具有约束力

指导性案例197号《深圳市实正共盈投资控股有限公司与深圳市交通运输局申请确认仲裁协议效力案》申请人为深圳市实正共盈投资控股有限公司（以下简称实正共盈公司），被申请人为深圳市交通运输局，仲裁组织为深圳国际仲裁院。

2017年8月18日，仲裁庭进行开庭审理本案，在申请人陈述和固定仲裁请求依据的事实和理由前，仲裁庭询问“方当事人对本案已经进行的程序，是否有异议”，本案申请人回答“没有异议”；在庭审结束时，申请人表示，“截止到目前为止对于已经进行的仲裁程序”。2018年3月29日作出裁决书。实正共盈公司收到裁决书后，向深圳市中级人民法院申请不予执行该仲裁裁决。法院经审查认为，可以由仲裁庭重新仲裁，由于仲裁庭在法院指定的期限内已同意重新仲裁，故不予执行仲裁裁决的审查程序应予终结。2020年2月26日，法院裁定终结该案审查程序。

深圳市中级人民法院于2020年6月3日作出（2020）粤03民特249号民事裁定，驳回申请人实正共盈公司的申请。实正共盈公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院于2020年9月18日作出（2020）粤民终2212号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。

本案裁判理由是，依照《仲裁法》第22条之规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，视为当事人接受仲裁庭对案件的管辖权，本案虽然进入重新仲裁程序，但仍为同一纠纷，申请人在之前未对仲裁协议效力提出异议的行为，在重新仲裁过程中仍具有效力。

我们通常对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第13条关于“当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院请求确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”的规定并不算陌生，但对于同一案件中当事人在之前仲裁程序中实施的行为在对此案重新审理的仲裁程序中是否仍然具有约束力往往莫衷一是，而指导性案例197号《深圳市实正共盈投资控股有限公司与深圳市交通运输局申请确认仲裁协议效力案》明确了这个问题，这对此后该类案件具有指导意义。

三、仲裁协议的相对性问题

指导性案例198号《中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案》，本案合同当事人是中国工商银行股份有限公司岳阳分行（以下简称工行岳阳分行）、湖南巴陵建设有限公司（以下简称巴陵公司）、实际施工人刘友良。签工行岳阳分行和巴陵公司和签订有《装修工程施工合同》，约定有纠纷协商不成“向岳阳仲裁委员会申请仲裁解决”。巴陵公司又将上述合同中装修改造内部装饰项目的工程内容承包给施工人刘友良。由于工行岳阳分行未能按照约定支付工程款，2017年7月4日，刘友良以工行岳阳分行为被申请人向岳阳仲裁委员会申请仲裁。2017年8月7日，工行岳阳分行以其与刘友良未达成仲裁协议为由提出仲裁管辖异议。2017年8月8日，岳阳仲裁委员会以岳仲决字〔2017〕8号决定驳回了工行岳阳分行的仲裁管辖异议。2017年12月22日，岳阳仲裁委员会作出岳仲决字〔2017〕696号裁决，裁定工行岳阳分行向刘友良支付到期应付工程价款及违约金。工行岳阳分行遂向湖南省岳阳市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。

湖南省岳阳市中级人民法院于2018年11月12日作出（2018）湘06民特1号民事裁定，撤销岳阳仲裁委员会岳仲决字〔2017〕696号裁决。

本案仲裁案的申请人刘友良作为实际施工人，不是工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，自然该受他人合同中约定仲裁条款的约束，也自然不享有仲裁协议中的请求仲裁的权利。虽然刘友良与该案有利害关系，但因为没有和其中任何一个当事人达成仲裁协议，自然无权要求仲裁。这是由合同的相对性所决定的。指导性案例198号《中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案》对此类案件具有指导意义。

笔者想，如果是当事人甲乙双方订立了一个借贷合同，丙方和贷款人甲方单独订立一个连带责任保证合同，那么，尽管丙方和甲方以及乙方都没有达成仲裁的协议，但是，由于保证合同不具有独立性，它是依附与所担保主合同的，因为主合同仲裁协议有效，那么，丙方作为保证人也自然可以成为这个仲裁案件的当事人的。

[责任编辑：柳叶]

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