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投稿作者：杨喆，资深律师，专栏作者，公司法讲师，微信13062677069，备注姓名+法律咨询。复旦大学法学院硕士研究生，美国芝加哥肯特法学院奖学金获得者，曾于英国顶级魔术圈律所霍金路伟律师事务所公司部实践，现为北京盈科（上海）律师事务所高级律师。

一、写在前面

股东之间投资是否可以要求撤回? 如果股东之间协商一致，撤回投资，还属于《公司法》所指的“抽逃出资”吗?

股东之间如果因投资不顺利，一方须退出，应当采取何种方式“安全上岸”?

二、抽逃出资的相关法律规定

01、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2020修正)

第十二条 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;

(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;

(三)利用关联交易将出资转出;

(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。

第十四条 股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

02、《中华人民共和国公司法2018》

第四十三条第二款 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第一百七十七条 公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

三、“撤回投资”与“减资”的相同VS区别

撤回投资：常见于公司实际控制人或股东之间协商，由公司将股东的出资款直接转账回股东账户的行为。在资金流向上，与股东出资的方向正好成反向。

减资：系公司法中股东会根据公司章程中减资的法定程序，形成三分之二以上或符合公司章程的决议，再通过公司法要求的减资程序完成减资，最终效果为股东在公司的公示登记的注册资本予以减少。

二者的相同点：在资金流向上，都形成了从公司账户转回到股东个人账户的效果。

二者的区别：

1、合法性：

撤回投资，不是公司法意义上的概念，若仅仅因为股东之间协商一致，或控股股东、法定代表人操控，就将公司资金转回至股东账户，则直接损害公司利益及公司债权人利益，构成“抽逃出资”。

减资，本文仅指“合法减资”，系根据《公司法》规定的减资程序，具体可见笔者文章减资未通知债权人，股东对公司债务承担补充责任(点击)， 完成减资的过程，不会损害公司利益及债权人利益，具有合法性。

2、最终效果：

撤回投资的股东，不追求工商登记中公示注册资本的变化，仅仅注重其实际是否拿回投资款项，最终导致撤回投资的股东可能在公示登记中仍保持原有注册资金比例。

减资的最终效果，减资的股东在工商登记公式中出资比例减小甚至消失，完成彻底的“出资义务”的减少。

3、股东是否担责：

撤回投资：股东由于撤资行为的不合法性，极易构成“抽逃出资”，该撤回投资的股东以及协助其抽逃出资的法定代表人均要承担补足出资的义务。

减资：合法减资后的股东，仅仅就减资后的注册资本承担认缴义务，若完全减资为零的，该股东视为完全退出，今后该公司发生的债权债务将不再追究减资后股东的责任。

四、司法实践：撤回投资是否被认定为抽逃出资?

案例01、虽然有股东会决议同意退还投资款，但未履行法定减资程序，属于抽逃出资

华隆金时公司、新疆华隆投资公司股东出资纠纷(2022)新民再168号

【基本案情】1、2011年8月29日，华隆金时公司注册资本由1，000，000元变更为30，000，000元，华隆科技公司认缴货币出资15，300，000元，北京金时公司认缴货币出资1，4700，000元，于2012年1月13日前工商变更登记30，000，000元均实缴到位。

2、2014年3月26日，华隆投资公司与华隆科技公司签订《股权转让协议书》，约定华隆投资公司以15，300，000元转让款受让华隆科技公司51%的股权，华隆科技公司不再持有华隆金时公司任何股权。2015年1月13日，华隆金时公司向华隆投资公司账户转账3，000，000元，摘要注明“退还股份”，2015年12月29日，华隆金时公司向华隆投资公司账户转账774，100元，摘要注明“还借款”。

3、现华隆金时公司因经营期限已届至，进入清算程序。华隆金时公司认为华隆投资公司在其存续期间未经法定程序转出款项属抽逃出资，故提起诉讼。

【裁判观点】

1、华隆金时公司并未就公司减资一事召开过股东会或形成股东会决议，华隆投资公司对转出款项系退还投资款还是收益款前后陈述均不一致，亦未对注明系借款作出合理解释和说明，未经法定程序将属于华隆金时公司的资金3，774，100元转入股东华隆投资公司账户属于抽逃出资。判决：华隆投资公司于判决生效之日起三日内向华隆金时公司返还抽逃出资款3，774，100元，并支付利息损失1，207，630元。

2、二审法院认为：根据查明事实结合抽逃出资的构成要件分析，华隆投资公司不符合主观方面运用欺诈手段抽回出资或与公司相关人员恶意串通欺骗公司、其他股东和债权人的情形，亦不符合客观方面“抽逃”这一核心行为隐蔽性、欺诈性等特点，华隆金时公司亦未举证证明案涉转款行为损害了公司利益或债权人利益。结合2021年3月6日公司清算会议纪要内容，可认定华隆金时公司及其另一名股东北京金时公司对案涉转款行为均知晓并予以认可，该行为系公司与股东之间的内部行为，不宜认定为抽逃出资。一审法院认定事实有误，依法予以纠正。判决：一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院(2021)新0203民初2947号民事判决;二、驳回华隆金时公司的诉讼请求。

3、最高院再审认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(2014年修正)第十二条据此，本案应着重审查华隆投资公司抽回出资3，774，100元是否履行了法定的程序及是否损害公司权益。从华隆金时公司在(2020)京0105民初3488号民事判决中自认其曾经和华隆投资公司沟通过退出事宜、其向华隆投资公司转账3，774，100元系退还投资款和2021年3月6日的《华隆金时公司股东会决议》内容可知，虽然华隆金时公司股东同意华隆投资公司以减资方式抽回出资3，774，100元，但并未履行法定的减资程序，由此损害了公司和债权人利益，应认定为抽逃出资行为。

案例02、虽然撤回投资，但符合股东之间有关投资约定的，不属于抽逃出资。

汉中城投公司、汉中江北污水公司股东出资纠纷(2022)陕07民终1797号

【基本案情】1、2013年1月8日，西部集团汉中公司与被告汉中城投公司签订《合资成立汉中市第二城市污水处理厂项目投资有限公司的协议》一份，第二条约定“投资双方的出资额和占股比例：甲方出资额2550万元，占公司注册资本的51%;乙方出资额2450万元，占公司注册资本的49%”;第五条约定“3，甲方负责该项目的监管和协调工作，乙方负责该项目的全部资金投入”。

2、2013年1月16日，双方又签订《合资成立汉中江北城市污水处理有限公司的补充协议》一份，主要约定：第一条，“新成立的汉中市江北城市污水处理有限公司全额由乙方(西部集团汉中公司)投资。新成立的公司在工商注册登记时，甲、乙双方按所占股份出资比例将双方注册资本金划入验资账户。甲方(城投公司)实际不出资，乙方确认同意，但对外甲方不以此比例承担风险”。

3、同日，西部集团汉中公司向被告汉中城投公司出具“承诺书”一份，内容：“新成立公司在工商登记注册时，甲乙双方所占股份出资比例由甲方将双方注册资本划入验资账户，验资结束后将从注册资本金验资账户中返还甲方汉中城投按比例出资的注册资金和代乙方垫资的出资额，由我公司重新注入部分资金用于新公司的运行。”

4、随后，双方按约定于2013年5月6日，注册成立了 “汉中市江北污水处理有限责任公司”，即本案原告，公司注册资本5000万元。合资公司成立后，原告退还了被告汉中城投公司注册所用资金2550万元，西部集团汉中公司对被告城投公司代其垫付的2450万元注册资金也予以了返还。原告成立以后，按照协议约定由西部集团汉中公司实际控制，并全额投资运行，但此后污水处理厂项目一直未得到实质推进，2013年7月底和8月初，西部集团汉中公司以原告的名义借到年利率为24%的贷款1.5亿元，但贷款进入原告公司账户后不久，即转出另作他用。

5、现原告江北污水处理公司诉至法院要求被告城投公司返还撤回的出资人民币11593852元(审计报告中的损失额22733041.70元*51%)及因其撤回出资给原告造成的损失5079411.48元(以11593852为基数，年利率4.95%，从2013年6月6日计算至2022年3月21日，共计107个月)。

【裁判观点】一、一审法院认为：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出。纵观该规定全文可知，认定股东抽逃出资，不但要有股东将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为，还要有该行为对公司权益造成了损害，二者缺一不可。(一)本案被告城投公司是否存在撤回出资的行为。本案被告城投公司在原告公司成立之前按照其与原告另一股东的协议约定，向原告公司验资账户注入资金，在原告验资、注册成立后，该注册资金又返回了被告的账户，存在将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为，但该注资、撤资的行为系经原告另一股东(即全体股东)及原告确认同意的。(二)被告撤回出资的行为是否对公司权益造成了损害。返还被告城投公司的出资系被告与原告另一股东西部集团汉中公司协商一致的结果。按照涉案协议及承诺的约定，原告成立后由西部集团汉中公司实际控制并全额投资运行，故退还被告的出资并不会破坏公司的运营和盈利能力。因城市污水处理属于国家特许经营项目，故被告撤回出资后仍持有公司股份，但并不参与公司利润分配，不存在权利义务不相等的情况。综上，无法证实退回被告的出资对原告公司的权益造成了损害，被告城投公司不存在抽逃出资的行为。

2、二审法院认为：本案中，被上诉人确实存在将出资款转入公司账户，验资后又转出的行为，但被上诉人将出资转出的行为系被上诉人与上诉人另一股东西部集团汉中公司协商一致的结果，即被上诉人该行为系经上诉人全体股东同意，且诉讼中上诉人亦未提交足以证明被上诉人将出资转出的行为对公司权益造成了损害。据此，一审认定被上诉人不存在抽逃出资的行为符合本案查明事实及前述关于认定股东抽逃出资的规定，本院依法予以确认。

五、胜诉总结

投资不是借款，并非想撤回就可轻易撤出。本文中的案例1，即便股东之间协商一致，公司转出款项到股东个人账户的行为，依然被认定为“抽逃出资”。

由于公司一旦设立，则具有独立的法人人格，具有独立的财产所有权，公司的利益既关系到股东的得失，也与公司外部债权人紧密相连。因此，我国《公司法》允许的合法的股东退出途径，一定不能通过公司直接转款给股东就结束了，而应通过合法的减资程序完成“安全上岸”

公司减资的法定程序，杨喆律师建议如下：

1、根据公司法规定的表决程序作出减资的股东会决议。

2、编制资产负债表及财产清单。

3、作出减资决议之日起10日内通知债权人并于30日内登报公告。

4、提供公司债务清偿或者债务担保情况的说明。