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公司章程中可约定事项的解读与设计建议

2023-03-15 来源：法务之家作者：参与人数：5542人 评论：条

投稿作者：上海关天律师事务所翁炎龙律师、刘雨律师，联系电话：18201853518 邮箱：18201853518@163.com；翁炎龙律师团队致力于为企业提供公司运营中全方位法律支持，包括公司股权架构、规章制度设计、劳动人事合规、知识产权管理、交易风险规避投融资方案设计、商事争议解决等。

导读

公司章程，是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件，是全体股东的一致意思表示，是股东间的契约关系，但此外，公司章程也同时体现了自治性规范的性质，公司章程对包括公司在内的相关当事人具有约束力。如在《上市公司章程指引》里明确：“章程是为维护公司、股东和债权人的合法权益，规范公司的组织和行为而制定。”

公司自治是指法律赋予股东通过公司章程自主决定公司的诸多事项，但章程的设计仍要遵循《公司法》及相关法律法规，在法律允许的范围内进行自治。

但实务中，公司章程往往存在诸多问题，仅简单依据《公司法》的有关规定制定，对章程范本进行填空式操作，并未依据公司实际情况进行个性化设计，或不切实际，缺乏可操作性，导致章程的指定流于形式，股东纠纷后无法依据章程的内容维护自己的权利。因此笔者希望通过本文，对公司章程中能够由股东自由约定的事项进行梳理，帮助股东通过章程制度性配置公司的控制权和管理权。

一、总则

1、法定代表人

【法律规定】第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

【法条解析】法定代表人一经选定，在职权范围内以公司名义的所有行为皆视为公司的行为，一份文件有了法定代表人的签字就相当于加盖了公司公章，最终由公司承担相应法律后果。此条款赋予了股东选定法定代表人的自由权，但又同时约定只能从董事长/执行董事或经理中选定。

Ø情形一：董事长担任法定代表人

根据《公司法》的规定，股份公司的董事长由全体董事的过半数选举产生，而有限公司的董事长的产生办法由章程规定，实务中公司可选择由股东会选举产生董事长，或由董事会选举产生董事长。

Ø情形二：执行董事担任法定代表人

对于有限公司而言，如不设立董事会的，可由股东会选举产生一名执行董事。对于股份公司而言，不存在执行董事的概念，股份公司必须设立董事会。

Ø情形三：经理担任法定代表人

有限公司及股份公司的经理由董事会决定聘任或者解聘的，但如有限公司并未设立董事会，仅设立一名执行董事的，《公司法》规定执行董事可兼任公司经理。

Ø情形四：法定代表人明确为特定一人，且写入章程

现实中可能存在较为特殊的情形，即在章程中明确写明“公司法定代表人由董事长XX担任”，那么如果此时要对法定代表人进行更换，需要履行何种程序，是否需要全体股东三分之二以上表决权修改章程？

最高院在（2014）新民再终字第1号中认为：“若更换法定代表人必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，那么张某、豪某公司只要不同意就永远无法更换法定代表人，这既不公平合理，也容易造成公司僵局……公司更换法定代表人，只要股东会的召集程序、表决方式不违反法律强制性规定和公司章程的规定，即可多数决。”

【法律建议】公司应当根据实际情况选任法定代表人，但范围仅限于法律规定的范围内。其次，即使明确某人为法定代表人且写入章程，变更时仍仅需二分之一表决权的股东同意，如需进行特殊约定的，可在章程中明确“法定代表人的任免需经代表三分之二以上表决权的股东同意”。

2、对外投资/担保

【法律规定】第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

【法条解析】当公司对外进行投资或担保时，可自由约定由董事会或股东会决议，通常而言，公司对外投资或担保由股东会决议更为稳妥，但也有公司选择通过流程更为简洁的董事会会议完成决策。但如公司对内进行担保的，则不可通过章程进行另外的约定，必须依法由关联方以外的股东进行决议。

【法律建议】根据实际情况进行约定，如股东认为通过股东会进行决议较为复杂且董事会/执行董事能够充分体现股东利益的，则可在章程中约定由董事会/执行董事决定对外投资或担保。

二、公司组织机构

1、分红权及优先认购权

【法律规定】第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

【法条解析】法律允许公司股东不按照出资比例进行分红和优先认购，但须经全体股东一致同意。

最高院关于《公司法司法解释（四）》对公司是否分配利润和如何分配利润作出解释，原则上认定为商业判断和公司自治的范畴，人民法院一般不应当介入。股东请求公司分配利润的，应当提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，未提交的，人民法院原则上不予支持。

【法律建议】在设计章程时，为避免公司无法进行分配，应当将利润分配的频率、时间、分配方式等进行明确约定。其次，设计章程时应当根据实际情况对分红权条款进行约定，如大股东在绝对控制公司话语权的同时又为了激励其他股东，可以采取不按出资比例进行分红的方式。

2、股东会召开

【法律规定】第三十九条股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。

第四十一条召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

【法条解析】参加股东会是股东参与经营决策的最基本、最重要的权利之一。章程可以规定定期会议的具体召开日期，以防公司各股东在经营中难以达成一致，无法召开定期会议，影响公司的正常运营。

召开股东会必须提前通知全体股东，该通知一是有时间要求，二是必须通知到达股东起算时间（要求召开十五日前），如果通知没有到达，或到达时的日期少于十五日的，该股东会会议所形成的决议可能被法院撤销。实务中，很多纠纷的原因往往为股东会召开程序不符合法律、章程规定，导致决议效力瑕疵。

【法律建议】首先，为防止各股东难以就定期会议达成一致导致公司僵局，可提前在章程中明确定期会议的召开时间。

其次，召开股东会会议需至少提前十五日通知全体股东，但小股东为了更好地争取己方的权益，或以更充分的准备来质证大股东提出的议案，可在章程设计中将会议通知时间延长，如要求召开股东会会议的通知到达全体股东起30日，该会议决议方有效。

第三，可以在章程中明确召开股东会会议的通知方式，《公司法》仅规定了发行无记名股票的股份有限公司应以公告方式进行通知，对于其他公司类型，可在章程中对召开会议的通知方式进行明确约定，如约定通过书面、电子邮件、短信、微信等方式。

3、股东表决权

【法律规定】第四十二条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

第四十三条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

【法条解析】行使表决权是股东参与公司经营及决策的重要途径，股东通过资本多数决的表决权机制决定公司运营、表决重大事项，借以实现对公司的有效管理。一般而言，股东的认缴出资比例即为股东表决权的比例，但法律亦允许各股东自由约定同股不同权和一票否决权。

对于公司重要事项的决定，公司法规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，此为该类事项赞成票的最低限制，但并未否定章程为上述情况设定更高比例的表决权。如公司章程约定“需经全体股东通过”的，也具有法律效力，但各股东同时也要考虑该约定是否将导致公司决策机制出现僵局。

【法律建议】首先，对大股东而言，如选择让渡一部分经营决策权以激励小股东的，应注意防止小股东拥有一票否决权，防止公司被较少股权的股东控制。对于小股东而言，通过调整股权对应表决权的比例可一定程度上达到控制公司的目的，亦可在章程中提高重大事项表决的通过比例，加大自己的话语权。

其次，可通过此条款对未按期缴足出资的股东表决权进行限制，如约定股东表决权按照实际出资比例行使的，有利于防止占大部分股权却不实缴的股东不按期足额缴纳出资的情况。

4、董事会组成及任期

【法律规定】第四十四条有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第四十五条董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

【法条解析】对于股份公司而言，董事长的产生方式是法定的，由全体董事过半数以上选举产生，而对于有限公司而言，董事长产生方式由公司自行约定，通常股东会选择大股东指派董事担任董事长，或全体董事过半数以上选举产生。

【法律建议】董事长的任命方式由章程约定，如股东想要取得董事长的任命权利，可在章程中约定担任董事长的董事需要更高的任职资格，设置较多的限制，从而保证己方人员取得董事长席位。如小股东难以取得董事长席位的，应当尽可能争取其他董事的席位，并在章程中对董事长的职权作出明确详细的限制。

5、董事会议事和表决

【法律规定】第四十八条董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。

【法条解析】该条款明确了董事会议事方式和表决程序可由章程规定，但表决实行一人一票不可另行约定。

【法律建议】对于股东而言，因法律并未对董事会决议事项进行规定，故股东可根据实际情况约定部分事项的通过必须经全体董事三分之二以上通过。

其次，《公司法》仅规定了上市公司关联董事表决回避作出规定，并未对一般非上市公司的关联董事是否具有表决权作出规定，为避免关联关系导致决策不公，可在章程中设置董事表决的限制性条款。

6、监事会组成

【法律规定】第五十一条有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

【法条解析】《公司法》允许有限公司设立监事会或设1-2名监事，但如公司设监事会的，里面必须有职工代表，人数具体比例由章程规定，但不得低于三分之一。

【法律建议】如有限公司股东较多，建议设立监事会。对于小股东而言，为充分保障自己的利益，也可考虑通过提高己方人员在监事会中的占比、提高职工监事在监事会中的占比来制约大股东。

7、监事会议事和表决

【法律规定】第五十五条监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。

第一百一十九条监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。

【法条解析】监事会的议事方式和表决程序，除了法律规定的召集和主持，其他如出席人数、通知方式、通知时限、表决的程序和方式等都可以由公司章程规定。

【法律建议】实务中，监事的选举程序往往千篇一律、过于笼统，选举的规范性难以保证，也容易留下漏洞。因此无论选举董事还是监事，章程应当明确表决方式、计票程序、选任条件等。

8、累积投票制

【法律规定】第一百零五条股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

【法条解析】累积投票制指的是公司股东大会在涉及重大人事任免时，根据应选董事或者监事的人数，赋予每一股份与该人数相同的投票权。股东既可以将所有投票权集中投给一人，也可以分散投票，从而利于中小股东参与公司重大决策，保障了其投票表决权的实际价值。

【法律建议】作为小股东，应当建议通过制定配套的实施细则保证累积投票制的有效执行，对董事、监事的选举分别投票，且明确不适用于等额选举。

三、其他事项

1、股权转让

【法律规定】第七十一条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

【法条解析】虽股东内部转让股权没有限制条件，但为保障有限公司的人合性，《公司法》规定对外转让股权应经其他股东过半数同意，且应当注意，这里的过半数是指人数而非股权比例。但法律授权章程另行自主约定股权转让条款的权利。

实务中，部分公司在章程中约定了股东离职后应当转让股权的强制性条款，但由于股权不仅仅是一项财产性权利，更是一项身份性权利，“强制转股”条款是否有效的裁判观点并不完全一致。

【法律建议】股权转让条款的设计应当结合公司实际，如公司更讲究股东同进同退，或更倾向于封闭性的，则可对股权对外转让进行更多限制条件。但须强调，章程不可约定股东不得对外转让股权，此约定是无效的。

章程中约定“强制转股”的相关条款一般被认定为有效，但大股东恶意压迫小股东、滥用股东权利侵害其他股东权益的情形除外。但即使该条款有效，股东依然享有股权价格议价权。在进行条款设计时，应当尽可能公平合理地约定，避免被认定为滥用股东权利而导致条款无效。

2、股东资格继承

【法律规定】第七十五条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

【法条解析】股权具有财产和人身双重属性，如不对其进行区分，自然人股东死亡后如出现多名继承人，或继承人系限制/无民事行为能力人，导致公司治理经营发生困难。因此，如公司股东不希望破坏股东间的紧密性，可以在章程中约定继承人不得取得股东资格。

【法律建议】根据实际情况对此条款进行设计。如公司本身即为家族式企业的，可以选择允许继承人取得股东资格。对于一般公司而言，同样也可以自由约定股东的继承人在何种情况下可以取得股东资格（如成年），如约定不得取得股东资格的，应当同时约定股权后续的处理方式。

[责任编辑：柳叶]

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