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投稿作者：杨喆，资深律师，专栏作者，公司法讲师，微信13062677069，备注姓名+法律咨询。复旦大学法学院硕士研究生，美国芝加哥肯特法学院奖学金获得者，曾于英国顶级魔术圈律所霍金路伟律师事务所公司部实践，现为北京盈科（上海）律师事务所高级律师。

一、写在前面

近期特别整理，针对高管竞业禁止义务引发的归入权如何认定，如何计算归入权的收入标准，供读者参考。

二、高管归入权的请求权基础

第二百一十六条 本法下列用语的含义：(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

三、公司追收高管竞业收入的4大要素

根据《公司法》第148条的条款来看，高管违反忠实勤勉义务，未经股东会同意，为自己或他人谋取公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务均可被要求行使归入权，即，公司有权要求高管将上述所得的收入归公司所有。具体来看，高管归入权行使需要以下要素：

1、主体要素：被追究归入权的主体系公司董事、高级管理人员，即符合《公司法》第216条定义的高级管理人员。

2、主观要素：未经股东会同意。

3、行为要素：实施了为自己或他人谋取公司的商业机会，自营或者为他人经营与公司同类业务。

4、结果要素：损害了公司利益。

惠州市立家房地产经纪有限公司、吴晓嫣损害公司利益责任纠纷【案号：(2019)粤13民终4590号】一案中，法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。根据该款规定，公司对董事、高级管理人员违反竞业禁止义务所取得的收入有权行使归入权，即公司可以要求董事、高级管理人员将其从事竞业业务而获得的收入、报酬归公司所有。本案中，吴晓嫣作为立家公司股东在担任公司总经理期间，又另行开办并经营具有同业竞争关系的智美公司，已经违反高级管理人员竞业禁止义务。智美公司系一人有限责任公司，吴晓嫣又同时担任智美公司的法定代表人、执行董事和经理等职务，且吴晓嫣签约服务的惠州市御居乐房地产开发有限公司开发的陈江项目，在此之前是由立家公司签约服务的，因此，智美公司从惠州市御居乐房地产开发有限公司陈江项目处获得的收入应视为吴晓嫣违反竞业禁止义务所获得的收入，立家公司有权要求吴晓嫣将其通过智美公司获得的收入归立家公司所有。

山东三际电子商务有限公司等与上海能良电子科技有限公司损害公司利益责任纠纷【案号：(2019)鲁01民终7655号】一案中，法院认为：本院认为，张荣自2008年开始担任三际公司总经理一职，参与公司经营十余年，掌握着三际公司大量商业秘密。2017年6月5日，三际公司因张荣多次未到公司上班而作出的《工作岗位调整通知》，但并未使张荣实质丧失三际公司高级管理人员的身份，因此，张荣仍对三际公司负有《公司法》第一百四十八条所规定的忠实义务。故，张荣所称自己已不属于三际公司的高级管理人员，不适用《公司法》关于董事、监事、高级管理人员规定的主张不能成立。

依据张荣和能良公司提供的劳动合同，张荣入职能良公司的时间是2018年2月1日，工资是每月2万元。与张荣向法院提交的银行流水对照，无法确定张荣的实际收入情况。因此，一审法院根据张荣在三际公司工作期间，人民法院生效文书确定的月收入5万元进行计算张荣工作收入并无不当。计算的时间，从张荣入职时间2018年2月计算至庭审结束时止，按12个月计算合计60万元。

黄历洋、周冰损害公司利益责任纠纷【案号(2019)粤01民终18964号】一案中，法院认为：所谓归入权，是指公司可以要求董事、高级管理人员把其为个人利益收入、报酬归于公司，把董事、高级管理人员的交易，视为公司的交易。法律之所以赋予公司归入权，是因为针对董事、高级管理人员的给公司造成的损失往往是潜在的，公司很难证明自己的实际损失，通过归入权的行使对违反公司法第148条的董事、高级管理人员予以惩戒，并补偿自己可能的损失。故湘力公司要求以广州市城镇私营单位就业人员年平均工资计算收入，亦是合理范围，予以确认。黄历洋、周冰于2015年2月4日发起成立平行公司，2019年4月15日，平行公司股东变更为吴目红、吴中杰，黄历洋、周冰已经与平行公司没有任何关系，故计算时间应该从2015年2月4日其至2019年4月15日截止。广州市统计局公布的2015年-2017年城镇私营单位就业人员年平均工资情况分别为：49337元/年、55223元/年、61241元/年，以此标准计算，黄历洋、周冰在平行公司获得的收入至少不低于：49337/12×11+55223+61241+61241+61241/12×4=243344元(四舍五入后取整)。黄历洋、周冰两人合计为486688元，应当归湘力公司所有。

李严、深圳市华佗在线网络有限公司损害公司利益责任纠纷【案号：(2021)最高法民申1686号】一案中，法院认为：(一)关于李严是否违反了对美谷佳公司、华佗在线公司所负忠实义务和竞业禁止义务的问题。首先，李严对美谷佳公司负有忠实义务和竞业禁止义务。李严在作为美谷佳公司的董事、总经理期间对美谷佳公司负有法定的忠实义务和竞业禁止义务，不得篡夺美谷佳公司的商业机会。其次，李严对华佗在线公司亦负有忠实义务和竞业禁止义务。公司法关于董事对公司所负的忠实义务、竞业禁止义务应不限于董事所任职的公司自身，还应包括公司的全资子公司、控股公司等，如此方能保障公司及其他股东的合法权益，真正实现公司法设置忠实义务、竞业禁止义务的立法本意。本案中，美谷佳公司是华佗在线公司的全资股东，双方利益具有显见的一致性，李严对美谷佳公司所负的忠实义务和竞业禁止义务应自然延伸至美谷佳公司的子公司华佗在线公司。第三，李严实施了损害华佗在线公司利益的行为。本案中，华佗在线公司于2014年1月已经获得和省二医合作网络医院项目的商业机会，省二医系在与深圳友德医科技有限公司(以下简称友德医公司)于2014年11月20日签订《友德医网络医院合作协议》后，转而与友德医公司合作网络医院项目并终止与华佗在线公司就网络医院项目的合作。根据李严出具的《情况说明》中关于其代表的美谷佳公司技术方、创始与人团队和牧新民等资本方在经营美谷佳公司、华佗在线公司过程中出现矛盾等陈述，可以证明李严在担任美谷佳公司董事长、总经理及技术团队主要负责人期间，未经美谷佳公司股东会同意，另行操控友德医公司将华佗在线公司与省二医合作的网络医院项目交由友德医公司经营，非法获取了本属华佗在线公司的商业机会，损害了华佗在线公司及其母公司美谷佳公司的利益。据此，原判决认定李严违反了对美谷佳公司和华佗在线公司所负忠实义务和竞业禁止义务，并无不当。

(二)关于李严对华佗在线公司损失承担的赔偿责任问题。本案中，李严将其任职高管的美谷佳公司全资子公司华佗在线公司的业务交由其实际控制的友德医公司经营，谋取了属于华佗在线公司的商业机会，损害了华佗在线公司的利益，违反了对华佗在线公司所负忠实义务和竞业禁止义务。根据公司法第一百四十八条第二款、第一百四十九条的规定，李严由此获得的收入归华佗在线公司所有，以弥补华佗在线公司的实际损失。但在华佗在线公司损失标的系商业机会难以准确认定数额且李严的个人获益和美谷佳公司及其股东的实际损失亦无法认定的情况下，原判决综合考虑友德医等公司的运营成本、网络医院项目的发展前景和技术团队、资本团队对网络医院项目的投入、贡献情况，酌定李严向华佗在线公司赔偿2916万元以弥补华佗在线公司和美谷佳公司及其背后投资人的实际损失及合理期待利益，亦无不当。

王赞与巴树海损害公司利益责任纠纷【案号：(2016)京0108民初33726号】一案中，法院认为：巴树海作为鑫骏龙公司的执行董事、经理，其对诸如客户信息等商业秘密的控制力和利用机会是持续的，其了解鑫骏龙公司的商业秘密和经营状况，也清楚地知道与公司同类营业的市场行情等对公司极为重要的信息和情报，该职务便利并不因为笠美公司收回鑫骏龙公司的代理权而丧失，故巴树海在一段时间内利用所掌握的公司资源为自己或配偶从事竞业行为，以此获取相关利益是具备条件性和可能性的。

综合巴树海与巴方医疗公司原始股东方小丽的配偶关系、巴树海在鑫骏龙公司、巴方医疗公司的任职情况及鑫骏龙公司与巴方医疗公司在经营范围、经营项目等方面存在的竞争关系，可以认定巴树海为其配偶所进行的经营活动违反了公司法规定的竞业禁止义务，属于“未经股东会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的情形，违反了董事对公司应当负有的忠实义务。

《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

本案原告王赞要求判令巴树海向鑫骏龙公司赔偿损失人民币800万元，王赞称损失800万元的计算方法是：依据各类发票明细，计算2014、2015年的销售额减去成本最终得出的净利润及经营损失。

五、总结

从以上案例中可以看出，高管在公司服务期间从事竞业禁止行为，公司享有法定的竞业禁止收入归入权，但囿于实践中收入认定的繁杂性，法院一般考虑从以下几个角度认定归入权的计算依据：

1、有直接的佣金或收入支付凭证的，按照高管实际获得佣金或收入凭证，行使归入权。

2、依据高管在竞业禁止公司的《劳动合同》并结合实际工资卡流水，确定收入标准。

3、无法提供收入凭证的，依照当地城镇私营企业平均工资水平确定收入标准。