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建设工程分包合同“背靠背”条款的法律解析和风险防范

2023-08-22 来源：法务之家作者：参与人数：1438人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：龚剑川律师，北京市京师（贵阳）律师事务所再审法律事务部主任，长期致力于重大疑难复杂民商事案件的实战与研究，成功办理过多起再审胜诉案件。

擅长领域：重大疑难复杂案件、再审案件、建设工程、房地产、金融担保、公司纠纷。

【01导语】

在建设工程分包合同中，“背靠背”条款普遍存在，但对于其效力及适用问题，司法实践中裁判标准并不统一，存在“同案不同判”的现象。本文作者根据以往的类案办理经验，以最高人民法院的案例为主要视角和切入点，对“背靠背”条款的性质、效力、举证责任分配作出解析，并对风险防范提出实务建议。

【02“背靠背”条款的表现形式】

“背靠背”条款，一言以蔽之，是总包方收到业主付款后再向分包方付款的约定。通俗地讲，就是“我有钱收，你才有钱收”。在实务中，尽管“背靠背”条款的约定五花八门，但总结起来，不外乎以下几种表现形式：

一、总包方收到业主支付的款项后，在约定时间内支付给分包方；

二、总包方按照业主的付款进度或付款比例向分包方支付工程款；

三、业主未向总包方付款的，分包方无权向总包方请求支付工程款。

【03“背靠背”条款的法律性质】

“背靠背”条款的法律性质，有“附条件说”、“附期限说”、“既非附条件也非附期限说”三种观点。“附条件说”认为，根据《民法典》第158条“民事法律行为可以附条件”之规定，“背靠背”条款是一种付款前提条件的约定，应当属于附条件条款。“附期限说”认为，根据《民法典》第160条“民事法律行为可以付期限”之规定，“背靠背”条款是一种付款期限的约定，应当属于附期限条款。“既非附条件也非附期限说”认为，业主付款前，总包方虽然有权拒绝向分包方付款，但该义务并未消灭，分包方的付款请求权也并未被否定。这一观点目前仍主要停留在理论层面，实践中暂未发现援引此观点认定“背靠背”条款性质的案例。司法实践中，“附条件说”为主流观点。

【04“背靠背”条款的效力】

现行法律对“背靠背”条款的效力并无明确规定，性质界定亦处于空白，仅有北京市高级人民法院对此进行了规定。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第22条认为：“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或者怠于行使到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”因上述解答在性质上仅属于地方司法文件，并不具有普遍适用的效力。

“背靠背”条款的效力，主要分为“有效说”和“无效说”两种观点。司法实践中，“有效说”为主流观点。

“有效说”中包含“有效但因怠于主张权利，视为付款条件已成就”的情形。即便认定“背靠背”条款有效，亦可根据《民法典》第159条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的不正当利益阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”之规定，对于总包人不正当阻止付款条件成就的，视为条件已成就，向总包人主张工程款。

“无效说”中包含“背靠背条款”突破了合同相对性的原则、违反公平原则、系排除对方主要权利的格式条款而无效；因转包和违法分包，分包合同整体无效，“背靠背”条款亦属无效的情形。

【05“背靠背”条款有效的案例】

“背靠背”条款是总包人和分包人双方关于付款事宜的合意安排，是双方的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，亦不存在违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益的情形，不应否定“背靠背”条款的效力。

一、上海绿地建设（集团）有限公司、盐城蒙发建筑工程劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

审理法院：最高人民法院

案号：（2023）最高法民申160号

裁判观点：《结算备忘录》“背靠背”条款合法有效。该条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现；该条款不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，根据“法无禁止即可为”的原则，应认定为有效条款。《结算备忘录》第3条对质保金扣留和返还做出约定，该约定是附生效条件的条款，以绿地置业公司支付质保金作为绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的前提条件，绿地置业公司未付款，则绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的条件不成就，该条款实际上是合同双方对合同风险的分配，应作为双方当事人办理质保金扣留和返还的基本依据。

二、银川鹏曦劳务有限公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书

审理法院：最高人民法院

案号：（2021）最高法民申1286号

裁判观点：本案中，双方当事人约定“业主给中建安装公司的付款延迟，中建安装公司给鹏曦公司的付款相应延迟，鹏曦公司不得要求任何索赔”。根据《劳务分包合同》约定，分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主延迟支付工程款的风险，系双方当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。

【06“背靠背”条款有效，若总包方怠于主张到期债权及权利，视为付款条件已成就】

一、新疆兵团水利水电工程集团有限公司、赵程太等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

审理法院：最高人民法院

案号：（2022）最高法民申331号

裁判观点：案涉工程已交付使用并竣工验收，分包合同协议虽约定了发包人支付工程款后再支付给分包人，但新疆兵团水电公司未提供证据证明其积极向发包人江苏冶金设计院要求给付工程款，其怠于行使工程款债权，且根据分包协议约定，新疆兵团水电公司有义务支付工程款，故原判决认定应当由新疆兵团水电公司直接给付赵程太工程款，并无不当。新疆兵团水电公司关于工程款支付条件未成就的再审理由，依法不能成立。

二、中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院：最高人民法院

案号：（2020）最高法民终106号民事判决书

裁判观点：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。

【07“背靠背条款”无效的案例】

一、“背靠背”条款突破了合同相对性的原则，应属无效。

金鸿涛与青岛海沃置业有限公司、金德龙建设工程分包合同纠纷申诉、申请民事裁定书

审理法院：最高人民法院

案号：（2016)最高法民申1123号

裁判观点：关于金鸿涛和金德龙是否应当依据金德龙与海沃公司之间的工程造价进行结算的问题。虽然本案与（2014）鲁民一终字第216号案所涉工程为同一工程，但是海沃公司与金德龙之间的建设工程承包合同和金德龙与金鸿涛之间的转包合同是两个不同的法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以承包合同项下的工程造价作为认定转包合同工程造价的依据，且二审判决也未加重海沃公司的债务负担。故海沃公司关于金鸿涛和金德龙应当依据金德龙与海沃公司之间的工程造价进行结算的申请再审理由不能成立。

二、“背靠背”条款违反公平原则，应属无效。

西安建工第四建筑有限责任公司与陕西军华建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书

审理法院：陕西省高级人民法院

案号：(2018)陕民申109号

裁判观点：申请人提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。

三、“背靠背”条款为排除对方主要权利的格式条款，应属无效。

中国建筑第六工程局有限公司、江苏长德机电安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理法院：河北省邢台市中级人民法院

案号：（2019）冀05民终517号

裁判观点：审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。

【08分包合同无效，“背靠背”条款亦无效】

在转包和违法分包情形下，因为分包合同整体无效，“背靠背”条款亦应属无效。

一、中国电建集团湖北工程有限公司、十一冶建设集团有限责任公司等建设工程施工合同民事裁定书

审理法院：最高人民法院

案号：（2021）最高法民申4924号

裁判观点：本案中承包人和分包人签订《结算协议》，约定：“结算款在下列条件全部满足后一个月内支付；十一冶公司将合同结算金额内剩余应开发票开齐交电建湖北分公司，且电建湖北分公司收到业主款项后支付。”该条款系付款条件的条款，但承包人何时能收到“业主款项”存在诸多不确定性，工程已完工多年，法院生效判决已判令业主向承包人支付工程款，电建湖北公司申请再审称《结算协议》中约定的付款条件有效，并以此拒绝承担给付工程欠款及利息的主张，理由不能成立。

二、黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案

审理法院：最高人民法院

案号：（2013）民一终字第93号

裁判观点：本案双方当事人签订的合同明确了双方的结算原则是以业主的最终确认为准，在业主与承包人尚未最终确认结算的情况下，分包人要求承包人先行支付工程款以及逾期付款利息。若分包合同无效，则“背靠背”条款无效，不能再据此进行抗辩，工程款的结算应参照原合同的“计价方法”和“计价标准”进行。

【09“背靠背”条款的举证责任分配】

一、根据“谁主张，谁举证” 的原则，总包方援引“背靠背”条款抗辩分包方的工程价款请求权，应对“背靠背”条款生效的事实和条款支付条件未成就承担举证责任。分包方作为总包合同外的当事人，很难知晓总包方与业主之间的结算具体情况，将举证责任分配给总包方，既符合法律规定，也具有合理性。

二、总包方应对其没有不正当阻止条件成就承担举证责任。司法实践中，法院认定总包方不正当阻止条件成就的理由有以下几点：

1、业主已支付工程款，但无正当理由拒绝向分包方支付；

2、工程已竣工，总包方未积极与业主进行结算，未积极催告业主支付工程款；

3、业主拒绝支付工程款的，总包方未以诉讼或仲裁的方式主张工程款；

4、总包方与业主恶意串通，故意不支付工程款。

【10“背靠背”条款的风险防范】

一、总包方风险防范

首先，要避免“背靠背”条款因约定不明而被认定为无效。“背靠背”条款约定应具体明确，不能笼统约定待业主付款后总包人再向分包人付款，仅作笼统约定可能会被法院认为约定不明，从而否定“背靠背”条款的效力。

其次，要防止“背靠背”条款被认定为格式条款而无效。应对“背靠背”条款进行引起足够注意的标识，同时应注意保留向分包方提示、解释“背靠背”条款的内容以及协商沟通的记录。

再次，要避免“背靠背”条款因怠于行使债权而导致支付条件成就。总包方应积极催告业主进行结算和付款，并保留催告的记录，合理催告后业主仍未支付的，应及时提起诉讼和仲裁。

最后，要防止“背靠背”条款因转包、违法分包、分包合同解除而被认定无效。

二、分包方风险防范

首先，尽可能约定付款的最后期限。相较于总包方而言，分包方处于弱势地位，往往为承接工程而不得不接受“背靠背”条款。分包方应当在分包合同磋商期间，适时向总包方提出对“背靠背”条款的修改意见。如有可能，应当明确业主长期不付款情况下，总包方向分包方付款的最后期限。

其次，尽可能关注业主财务状况及总包合同履行情况。收集业主资不抵债、停工或总包方违反总包合同约定导致业主拒绝结算、支付工程款等情况的相关证据。

再次，尽可能主张总包方怠于行使到期债权，导致“背靠背”条款支付条件已成就。在总包方援引“背靠背”条款拒不支付工程款，又不通过诉讼和仲裁的方式主张权利时，向总包方主张因其怠于行使到期债权，“背靠背”的支付条件已成就。

最后，尽可能主张分包合同无效，从而导致“背靠背”条款无效。应从分包合同系转包、违法分包或分包合同已解除入手，主张分包合同整体无效，从而“背靠背”条款也一并无效。

[责任编辑：柳叶]

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