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窜货的法律风险及应对方案

2023-09-20   来源:法务之家   作者:   参与人数:9326人   评论:
        


来源:法务之家(ID:law114-com-cn)

投稿作者:王莉萍  宣奕维,上海市锦天城律师事务所律师,电话:18621668625


序:
“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。”,窜货,是指经销商私自将货物跨过自身代理的销售区域范围进行销售的行为。不受控制的窜货往往会导致经销商之间的不正当竞争,从而削减了本地经销商促销、提供售后的积极性。因此,销售商有销售更多货物的窜货动机,而品牌方却又必须对这种行为进行管控。本文笔者结合工作实践,对经销商窜货和品牌窜货管理可能存在的法律风险进行分析,并对品牌治理窜货进一步提供相关建议。
PART 1 法律风险分析
1.经销商窜货的法律风险
1)违约责任
为防止“窜货”现象的出现,通常品牌“反窜货”管理制度较为常见的是与经销商的协议中明确限定经销商的转售渠道(地域)、转售价格或转售对象等,同时配套设置较为严苛的违约责任以此来震慑经销商,使其不敢猖狂地窜货。这种管理制度的优势在于严格设置的窜货后果致使大部分经销商在利益权衡下不愿“捡了芝麻,丢了西瓜”,以此最终实现品牌和各个合作经销商的利益最大化。
实践中,经销商实施了品牌禁止的窜货行为后,可能会出现拒绝承担违约责任的情况。被品牌追究责任时,经销商会用:合同约定涉嫌价格垄断、限制竞争、格式合同等各种理由进行抗辩。但是目前大部分法院在确认相关条款不违反《反垄断法》强制性规定之后,会基于合同自由原则判别经销商的行为是否构成窜货、是否构成违约。即便经销商与品牌之间相关条款属于格式条款(,法院会认为该条款的目的是“为保护经销商的共同利益以及市场的健康有序发展”[1],并不属于《民法典》规定的格式条款无效的情形[2]
2)侵权的风险
实践中对于品牌而言,更难应对的是没有合作关系的经销商窜货。与前述授权经销商可通过合同方式解决窜货问题不同,品牌受制于合同相对性,常常只能从《商标法》和《反不正当竞争法》中寻求合适的救济手段。
A.商标侵权风险
在《商标法》中,如果非合作经销商从品牌许可的经销商或其他合法渠道购入商品后再次售出或以其他方式提供给消费者,此时非合作经销商的二次销售行为受到“商标权一次用尽”原则的保护,品牌无权阻止非合作经销商向消费者再次销售前述商品,且非合作经销商为宣传推广品牌商品有权善意且合理使用商标,司法实践中认为该行为并未破坏商标识别商品来源的主要功能,因此不构成商标权侵权行为[3]
但是,“商标权一次用尽”原则的保护并不意味着可以肆无忌惮,超出“合理使用”范围、侵害品牌商标标识性和商誉的行为,仍会被判定属于侵犯品牌商标权的行为。在博柏利和杭州法蔻案[4]中,法院认为虽然杭州法蔻进口并在国内二次销售商品的行为本身并未违反法律法规的强制性规定,但是杭州法蔻开设的涉案店铺门头、外墙及橱窗上醒目的品牌字样,已经“超出了说明其所销售商品品牌的合理限度,易使相关公众误认为涉案店铺系由博柏利公司统一管理并开设的直营店铺”,构成商标权侵害。
此外,部分非合作经销商还会对商品进行“翻新改造”、“重新包装”后再进行二次销售,该等行为可能构成商标侵权,也可能适用商标权权利用尽原则,实践中法院主要会从相关行为:是否对商品原有的特性进行了实质性的改变(即,损害商标承载的质量保证功能);破坏了商标识别来源的基本功能;是否会造成消费者产生混淆;是否会损害商标权利人的商誉等方面综合考察。
B.反不正当侵权风险
非合作经销商在销售过程中,另一个较为容易触及的“雷区”就是《反不正当竞争法》,常见的情况有以下几种:
第一,使用与品牌官方网站店铺或者线下门店相同或相似的商品展示页面或店铺装潢,如品牌前述的装潢是具有一定影响力的,上述行为实际上会使相关消费者主观上将装潢与品牌建立联系,这种使消费者产生混淆认知的“搭便车行为”,往往会被判定构成不正当竞争行为。
第二,非合作经销商可能出于种种原因,例如通过对窜货的商品进行刮码处理,使品牌方无法查到商品来源于哪个经销商。实践中,刮码行为本身并不一定必然构成不正当竞争,因为不正当竞争的本质在于相关行为违反了公认的商业道德与诚实信用原则,所以,品牌不同的商业模式、非合作经销商刮码行为的主观过错程度、相关行为对消费者以及相关公众的影响等因素都会影响到刮码行为是否构成不正当竞争行为的认定。
当然部分情况下,也存在法院认为 “产品识别码是特定商品相关信息的标识,能够为权利人及消费者识别、追溯产品来源提供便利”,因此刮码行为除了妨碍品牌对商品质量的追踪管理外,也影响了商标的识别功能,损害了消费者对商品来源及信息的知情权,属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的情形。[5]
除此之外,实践中还存在品牌将识别码及生产日期批号等信息合并在一处打在产品上,如果经销商进行刮码处理,则相关产品因缺少法定必备信息而涉嫌违反《产品质量法》相关规定[6]而面临行政处罚的风险。
第三,为了增加商品销量,让消费者确信其销售的商品属于正品,部分非合作经销商虚假宣称自己为品牌的“授权经销商”、“旗舰店”或“专卖店”,甚至公示伪造的品牌授权文书,该行为除了欺骗、误导消费者,构成虚假商业宣传之外,还可能因为伪造公司的印章或公文而面临行政处罚,甚至承担刑事责任。
2.品牌管理窜货中的法律风险
品牌“反窜货”常见的手段之一就是通过合同实施控价措施进行管理。但是,品牌应注意上述“反窜货条款”本质上具有纵向限制性,如果品牌的市场份额高于反垄断机构规定的标准,可能会违反《反垄断法》的强制性规定而导致无效的风险。此外,当品牌方和经销商同时从事相关商品的零售活动时,双方即成为了具有竞争关系的经营者,如有约定商品价格或分割销售市场的行为,则当然的涉嫌违反反垄断法的强制性规定。
对于具有市场支配地位的品牌而言,2022年新《反垄断法》实施后,由于纵向价格限制协议的处理思路(即,合理性分析原则)从法律层面得到了明确,此前执法和司法实践中存在的长期冲突得到了统一(即,限制转售价格是否本身违法),因此品牌如果能证明纵向限制的“反窜货条款”并不存在排除、限制竞争的效果,相反可以维护品牌内部市场经营秩序,提升授权经销商对品牌的信心,同时增加消费者福利,提升消费者与品牌之间的粘性,那么相关“反窜货条款”触发“反垄断”警告的风险就相对低很多。

PART 2 品牌的应对方案

基于目前大部分法院仍然认可在合同自由原则基础上处理窜货问题,因此对于品牌而言,前期完善的合同条款以及配套的经销商管理规则仍是重要且有效的“反窜货”手段之一,是窜货治理的基础,实践中较为常见且严苛的违约责任和惩罚措施有高额罚款、窜货经销商以建议零售价回购所有窜货商品、直接终止合作等。其中对于窜货情形下的损害赔偿责任,笔者特别建议品牌尽量在合同订立时固定一种较为明确的计算方式,避免后续涉诉时因无法提供充足的证据证明实际损失和可得利益损失而无法维护自身利益。
中期,品牌应加强对授权经销商的管理,将商品前期外包装设计也纳入反窜货布局中(例如,识别码与商品生产日期批号等信息合并为一码),建立全渠道监测网络,不定期抽查相关区域内窜货情况,建立投诉举报途径,既然窜货因“利”而起,品牌可以借被窜货经销商之力协助品牌及时了解经销商的窜货情况;同时,品牌应及时介入调查处理相关窜货问题,采取有效措施防止窜货行为冲击当地市场,尽可能减少窜货对当地授权经销商带来的不利影响。一方面,全方面的监测网络(例如,“一物一码”等技术手段)和完善的投诉举报体系让想窜货的经销商不敢轻举妄动;另一方面,品牌对窜货行为积极处理的态度一定程度上也可以提升其他授权经销商的忠诚度。
后期,对于已经发生的窜货问题,品牌首先需注意相关证据应通过公证等手段快速固定,避免因打草惊蛇导致窜货经销商销毁相关证据。针对非合作经销商的窜货行为,品牌的证据收集可以从上文所述的《商标法》和《反不正当竞争法》提及的角度入手,寻求合适的救济途径。

结语:市场竞争过程中,窜货行为看似是不同商业主体为了抢占争夺商业机会而实施的正常商业竞争行为,但事实上,窜货经销商是利用品牌和其他经销商前期投入大量人力物力和资源开拓建立好的市场,并通过品牌价格体系中的差异来获得价格竞争优势。长期来看,如果这种搭便车行为得不到有效控制和管理,会损害授权经销商对品牌的投入信心,经销商可能会通过降低对品牌消费者的服务和福利维护自身利益,最终损害消费者的权益,因此反窜货管理仍有其存在之必要的。


[1] 高唐县盛轩(酒类)商行与苏酒集团贸易股份有限公司买卖合同案,江苏省高级人民法院,(2019)苏民申1649号

[2] 《中华人民共和国民法典》第四百九十七条:有下列情形之一的,该格式条款无效:

(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;

(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;

(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。

[3] 四川省宜宾五粮液集团有限公司与济南天源通海酒业有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案,最高人民法院,(2012)民申字第887号

[4] 博柏利有限公司、杭州法蔻进出口贸易有限公司侵害商标权案,浙江省高级人民法院,(2019)浙民终939号

[5]康宝莱(中国)保健品有限公司与南京市玄武区再展食品经营部侵害商标权纠纷案,江苏省苏州工业园区人民法院,(2019)苏0591民初12119号

[6] 《中华人民共和国产品质量法》第二十七条:产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:

(一)有产品质量检验合格证明;

(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;

(三)根据产品的特点和使用要求,需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的,用中文相应予以标明;需要事先让消费者知晓的,应当在外包装上标明,或者预先向消费者提供有关资料;

(四)限期使用的产品,应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期;

(五)使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明。

裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品,可以不附加产品标识。

[责任编辑:柳叶]
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