来源：中国劳动保障报

鲁志峰，人社法律服务栏目主持人

案 例

[案例一]

董某是某食品公司保安，在门卫处工作。按照食品公司门卫保安管理制度规定，保安的工作时间为：早班7时至15时、中班15时至23时、晚班23时至次日7时。该制度还规定，保安应当严格按照公司考勤制度和排班表值班，如个人有突发事件不能正常上班，需请假后由公司统一安排。食品公司考勤管理制度规定，员工在规定的下班时间前30分钟内下班的视为早退，迟到或者早退超过30分钟视为旷工。

有一天，轮到董某上中班。当天22时10分左右，董某提前离开了公司回家。22时25分许，董某在途中发生车祸，经抢救无效死亡。后经交警部门认定，董某在此次交通事故中负次要责任。

此后，董某的妻子向当地人社局申请工伤认定。人社局经审查后做出了不予认定工伤的决定。董某的妻子不服，提起行政诉讼。在一审、二审以及再审程序中，法院都维持了不予认定工伤的决定。

古某为某培训公司员工，工作时间为9时至18时(含午休)。有一天，谷某于17时左右提前下班回家。17时20分，古某驾驶的电动自行车与一辆货车相撞，古某死亡。经交警部门认定，货车司机在此次交通事故中负全部责任。

古某的家属向当地人社局申请工伤认定。当地人社局经审查后作出工伤认定裁定，认定古某死亡属于工伤。培训公司不服，提起行政诉讼。在一审、二审以及再审程序中，法院都维持了认定为工伤的决定。

法律分析

同样都是劳动者在早退途中遭遇非本人主要责任的交通事故死亡，但两起案件中的人社部门及人民法院却给出了截然相反的工伤认定结果，究其根源就在于，在实践中，对如何理解“上下班途中”存在不同看法。

上下班途中的工伤是工伤认定中的最大难点，也是实践中争议最多的一类。《工伤保险条例》第十四条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。根据上述规定，职工在上下班途中遭遇意外伤害，如要认定为工伤，需同时具备三个条件：一是职工遭遇意外伤害时正处于上下班途中;二是职工所受伤害是特定交通工具发生的事故造成，这里的交通工具包括机动车、非机动车、地铁、轻轨、轮船、火车等，但飞机除外;三是职工对事故的发生负有非主要责任(法律责任小于或等于50%)。

关于如何认定“上下班途中”的问题，人社部办公厅《关于工伤保险有关规定处理意见的函》(人社厅函〔2011〕339号)第一条规定，《工伤保险条例》第十四条第六项的“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条进一步明确规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;(二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;(三)从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中;(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”

根据上述规定，界定职工处于“上下班途中”应当同时具备三个条件：一是上下班的时间合理;二是选择的上下班路线合理，如果“南辕北辙”“过家门而不入”或超出常理的绕道，一般不会认定为合理路线;三是出发点和目的地合理，即连接上下班的两个地点应当是工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍，或者是工作地与配偶、父母、子女的居住地。

但是，对于如何理解“合理的上下班时间”，实践中却存在分歧。

一种观点认为，合理的上下班时间是指职工在上下班途中的通行所需时间。只要职工是基于上下班目的而出行，无论是否迟到或早退都不影响工伤认定结果。持这一观点的还认为，工伤认定遵循的是无过错责任原则，而职工迟到、早退是一般违纪行为，与享受工伤保险待遇是不同的法律关系，职工不能因违反单位规章制度而丧失享受工伤保险待遇的权利。

另一种观点则认为，“合理的上下班时间”是指合理的上下班作息时间。因此，职工如未事先履行请假手续，在迟到或早退途中发生交通事故的，不应认定为工伤。

笔者认为，上述两种观点都有失偏颇。

涉及上下班途中的工伤认定并不完全适用无过错责任原则。所谓工伤赔偿的无过错责任原则，即无论职业伤害的责任在于用人单位、他人还是自己，受害者都应得到必要的补偿，这种补偿是无条件的。但是，通过对法律构成要件进行分析可知，“职工对事故的发生负有非主要责任”是认定为上下班途中工伤的必要条件，也就是说职工的过错程度影响到上下班途中工伤认定的结果，进而影响其能否享受工伤保险待遇。

实践中，持“迟到或早退不影响工伤认定结果”观点的一方在寻找法律依据时，往往会引用国务院法制办《对〈关于职工违反企业内部规定在下班途中受到机动车伤害能否认定为工伤的请示〉的复函》。但是，在这份文件中，国务院法制办的回复所针对的问题为：在单位明确规定“上夜班的工人下班后，必须在工厂的职工宿舍住宿，待早上7点天亮后方可回家”的情况下，职工夜班下班后未等天亮就回家，途中遭遇交通事故应否认定工伤?因此，这一《复函》内容与“迟到或早退是否影响工伤认定结果”的问题无关。

02、“合理的上下班时间”应如何认定

笔者认为，对于“合理的上下班时间”的判断，既不能单纯地以上下班路途所用时间长短作为考量标准，也不能简单理解为用人单位考勤规定的上下班时间。在认定上下班时间时应结合职工迟到或早退的过错程度、迟到或早退时工作任务完成情况，以及迟到早退是否给单位的生产经营造成不利后果等因素综合考量：

其一，迟到或早退的时长。综合各个用人单位对迟到或早退的处罚规定来看，30分钟以内的迟到或早退，用人单位一般都作轻微处分;超过30分钟，处分的程度会明显提高。因此，笔者认为，迟到早退时间未超过30分钟的，在认定合理性时，对职工可以适当放宽;迟到或早退超过30分钟，则可以认定不属于合理的上下班时间。笔者的这一结论，比照的是民事诉讼中关于出庭时间的规定。根据该规定，当事人出庭迟到30分钟内的，一般做训诫处理;迟到超过30分钟的，可能导致法庭按撤诉处理或缺席判决。

其二，用人单位过往对迟到或早退的态度。如果用人单位对职工的迟到、早退一直持放任态度，当职工出现迟到或早退时并未作出相应处分的，则迟到或早退的情况可以认定为合理的上下班时间;反之亦然。

其三，工作任务的完成情况。如果迟到并不影响劳动者工作任务的完成，或者是早退时工作任务已经完成，则可以认定为合理上下班时间;反之亦然。