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投稿作者：李明君，自由法务工作者，曾在法院工作近三十年，主要从事民事审判和执行工作。微信联系方式：wxid_6deh1r2wvacp22；转载请于页首注明来源和作者，侵权必究！

一、建筑承包合同中的背靠背条款是否有效？

就背靠背条款的性质而言，可以理解为是一种附条件的支付条款，条款的有效性取决于其具体的约定和相关法律解释。在司法实践中，对于此类条款约定是否有效存在分歧。

1、有的观点认为：“背靠背”条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现。且现行法律法规未有对“背靠背”条款的效力性禁止规定，也没有禁止对分包合同中的付款条款附加条件，将付款条件与建设单位付款进度相联系，也并不违反公序良俗。

江西省高级人民法院在（2020）赣民终958号民事判决书中认为：“在建设工程分包合同中，承包人与分包人在合同中约定‘按照业主支付进度付款’‘以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提’等条款，是指将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，通常又称‘背靠背’条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。本案中，上诉人上海城建公司承接南昌朝阳大桥工程，其对部分施工任务采用公开招标的方式进行分包，招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付条件，被上诉人武船重工公司对于该条件所对应的风险，在投标时就早已知晓。在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的‘背靠背条款’十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上诉人上海城建公司主张工程款支付条款是附条件付款约定的理由成立，被上诉人武船重工公司关于分包合同中业主拨付工程款这一支付条件是与本案的BT合同及总承包合同相违背，该条款无效，应当视为当事人对付款时间没有约定的答辩意见与事实、法律不符，本院不予采纳。”

2、有的观点认为：分包合同约定的“背靠背”条款以发包人支付为前提，违反了合同相对性。同时，“背靠背”条款的目的是转移承包人的支付风险，减轻资金压力，属于排除对方主要权利的格式条款。

（2021）最高法民再238号民事裁定书中认为：“本案的争议焦点为，对于案涉两份钢筋买卖合同约定的付款条款，某工程公司是否能以业主未付款作为抗辩理由。因本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，应当适用当时的法律和司法解释的相关规定。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定‘在当事人对合同条款的理解有争议时，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思’。从《临购钢筋买卖合同》与《钢筋买卖合同》第6.6条约定内容看，双方对于货款支付的成就条件约定了三点内容，并且明确在三个条件具备后，某工程公司则承担付款义务。而第6.6.1条关于进度款比例一致的约定虽然约定在货款支付条款项下，但并未像第6.6条那样明确约定三项付款条件，也难以从字面文义上得出该条款系付款条件之一。从合同目的来看，广西某物资公司向某工程公司提供货品钢筋系为取得相应货款，双方形成买卖合同法律关系，而某工程公司购买货品钢筋系为承揽海南某度假公司工程项目所需，其目的是为了取得工程价款。某工程公司作为独立的商事主体，应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险，在没有证据证明广西某物资公司愿意为某工程公司承担业主单位海南某度假公司不能支付工程价款的商业风险的情况下，将业主单位支付款项作为案涉货款的支付条件并不符合广西某物资公司的合同目的。因此，案涉合同第6.6.1条关于‘进度款比例一致’的约定不能认定为货款支付条件。再审申请人广西某物资公司关于付款比例一致的约定不构成付款条件的事由成立，法院予以支持。”

3、有的观点认为：总的来看，虽然认可背靠背合同条款的有效性，但并不支持承包方以此抗辩的理由。例如：（1）承包方应积极履行催款等勤勉义务，否则视为条件已成就；（2）“背靠背”条款未约定具体付款时间，应视为约定不明确，分包方可随时主张支付；（3）工程竣工验收合格且发包方（业主）已使用的，承包方以“背靠背”条款抗辩已经超出分包方对于款项支付的合理预期；（4）发包方（业主）明显缺乏清偿能力，所附条件不可能发生，“背靠背”条款约定付款时间已超出合理预期等等。

山西省大同市中级人民法院在(2017)晋 02民终2357号民事判决书中载明：“首先，案涉某地块一期工程已于2014年9月30日经竣工验收并交付使用，可认定北京某建筑工程公司就其施工工程的竣工归档资料已随主体工程一并提交，留余1个月的结算时间，法院认定在2014年11月1日，案涉工程项目95%的工程款付款条件已成就。其次，双方在《补充协议》第五条(2)项约定，质保期为2年，现距离实际竣工日期2014年9月30日已满2年，且某建筑公司北京分公司未举证证明案涉工程质量存在缺陷致付款条件未成就的情形，故某建筑公司北京分公司应当按照合同约定支付5%的剩余工程款。再次，《补充协议》第五条(3)项约定，业主延期向某建筑公司北京分公司支付工程款，则某建筑公司北京分公司向北京某建筑工程公司支付工程款相应顺延。该协议条款虽然设定了工程款的给付条件，但某建筑公司北京分公司并未举证证明业主存在延期向其支付工程款的情形，而且该付款条件亦不能成为某建筑公司北京分公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而上述协议条款有悖诚实信用原则。在案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，北京某建筑工程公司已给某建筑公司北京分公司预留充分的准备时间，某建筑公司北京分公司理应给付拖欠的工程款。”

二、《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款的效力问题的批复》认为：大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，约定属无效条款。

《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）（2024年6月3日最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，自2024年8月27日起施行：“山东省高级人民法院：你院《关于合同纠纷案件中‘背靠背’条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”

《保障中小企业款项支付条例》第六条规定：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。”第八条规定：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

什么是大型企业和中小企业？根据《保障中小企业款项支付条例》第三条规定：“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。”

根据国务院批准的中小企业划分标准，中小企业被划分为中型企业、小型企业和微型企业。具体的划分标准如下：（1）工业：中型企业：从业人员300人及以上，且营业收入2000万元及以上。小型企业：从业人员20人及以上，且营业收入300万元及以上。微型企业：从业人员20人以下或营业收入300万元以下。（2）农、林、牧、渔业：中型企业：营业收入500万元及以上。小型企业：营业收入50万元及以上。微型企业：营业收入50万元以下。（3）建筑业：中型企业：营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上。小型企业：营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上。微型企业：营业收入300万元以下或资产总额300万元以下。（4）批发业：中型企业：从业人员20人及以上，且营业收入5000万元及以上。小型企业：从业人员5人及以上，且营业收入1000万元及以上。微型企业：从业人员5人以下或营业收入1000万元以下。（5）零售业：中型企业：从业人员50人及以上，且营业收入500万元及以上。小型企业：从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上。微型企业：从业人员10人以下或营业收入100万元以下。（6）交通运输业：中型企业：从业人员300人及以上，且营业收入3000万元及以上。小型企业：从业人员20人及以上，且营业收入200万元及以上。微型企业：从业人员20人以下或营业收入200万元以下。

值得注意的是，这个《批复》并非适用于所有的“背靠背”条款，因为《批复》本身明确的就是大型企业与中小企业之间因第三方支付款项为付款前提条款的纠纷，因此，其它涉及“背靠背”条款的纠纷要因案而异。