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在发明专利公布后授予之前，专利被擅自使用而未支付费用的，专利法如何保护专利权人的利益?我国专利法中的发明专利临时保护措施是什么?适用条件注意什么?如何理解发明专利临时保护措施的落入规则?今天笔者围绕上述问题跟各位详细探讨。

一、专利法中的具体规定

笔者查看《中华人民共和国专利法》第七十四条规定，“侵犯专利权的诉讼时效为三年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年，自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的，自专利权授予之日起计算。”及第十三条规定，“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”可以总结出，专利在专利公布后授予之前，被擅自使用而未支付费用的，专利权人可以按照该条法律规定主张相应权益。但，适用该条应注意，该条仅适用于发明专利，且临时保护的期限应当在发明专利公告后至授权专利之前，且不是损害赔偿，而主张的是适当使用费。当然该适当使用费由法院裁量，但笔者查询《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)(2020修正)》第十八条规定，“权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。”即该适当使用费用一般参照专利许可使用费合理确定。

二、如何理解发明专利临时保护措施的落入规则?

根据最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)(2020修正)第十八条规定，“发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明;被诉技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内未实施该发明。”如何理解上述规定呢?笔者认为，发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致的，被诉技术方案均落入上述两种范围的指的是同时落入“公布时”和“授权时”的专利权保护范围，法院才会认定被诉技术方案在公布日至授权公告期间内实施了该发明，需要支付适当使用费;若只是落入上述一种范围的，法院不会认定被诉技术方案在公布日至授权公告期间内实施了该发明，不需要支付适当使用费。另外，该法条第二款规定，“发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。”可以理解为，发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售公布日至授权公告期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书面承诺支付适当费用的，权利人不得再向使用、许诺销售、销售行为方主张适当使用费。

三、典型案例

案例一：最高人民法院(2021)民终379号广东晖速通信技术股份有限公司、京信网络系统股份有限公司[原京信通信系统(中国)有限公司侵害发明专利权纠纷民事判决

裁判要旨：(一)晖速公司现有技术抗辩能否成立?《中华人民共和国专利法》(2008年修正)(以下简称专利法)第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。第七条第二款规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，当事人对被诉侵权技术方案具备与涉案专利权利要求1-7、12记载的全部必要技术特征相同的技术，落入京信网络公司、京信通信公司本案请求保护的权利范围无争议。原审法院根据产品结构及双方陈述，对上述事实予以确认。

最高院认为，2020年修正的专利法于2021年6月1日起实施，因本案被诉侵权行为发生在2009年10月1日以后、2021年6月1日之前，故本案应适用2008年修正的专利法。当事人在原审中均确认被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1-7、12记载的全部技术特征相同，对被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围无争议，本院经审查予以确认。

我们从上述案例可以看出，虽然时间上适用的是2008年修正的专利法，但法院判定的方法和实质是一致的，法院看的是被诉侵权产品的技术特征是否落入涉案专利权利要求记载的全部技术特征相同，即适用的是笔者上面所论述的临时保护措施的落入规则。

案例二：最高人民法院(2022)民终2527号扬州某某环保设备有限公司、扬州市某某环保机械有限公司发明专利临时保护期使用费纠纷民事二审民事判决

裁判要旨：(一)联某公司是否实施涉案专利。1.被诉侵权产品可以作为侵权对比产品。联某公司主张被诉侵权产品可能被维修替换、其技术方案与联某公司制造和销售的产品不同，对此本院认为，根据本案查明事实，购销合同及出厂铭牌均能证明，节能泥浆泵由联某公司生产制造。按照购销合同约定，联某公司负责对被诉侵权产品保修。联某公司未提供证据证明被诉侵权产品曾经他人维修并改变原有技术方案，故联某公司的相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院以被诉侵权产品作为本案侵权对比产品具有事实依据，本院予以确认。

2.联某公司实施了涉案专利。涉案专利授权公告文本将申请公布文本中的从属权利要求2并入独立权利要求1，形成新的独立权利要求1，并对引用关系作相应调整后形成权利要求1-3。据此授权公告文本权利要求1-3的保护范围包含于申请公布文本权利要求1-4的保护范围之内。联某公司认可被诉侵权技术方案与涉案专利授权公告文本权利要求的技术特征相同，落入涉案专利授权公告文本及申请公布文本权利要求的保护范围，本院对此予以确认。根据第57391号无效决定，涉案专利删除授权公告文本从属权利要求3，在授权公告文本权利要求1-2的基础上继续维持专利权有效。被诉侵权技术方案与涉案专利授权公告文本权利要求1、2的技术特征相同，因此同样落入涉案专利修改后的权利要求1、2的保护范围。被诉侵权技术方案同时落入涉案专利申请公布文本、授权公告文本及修改后文本权利要求的保护范围，因此联某公司制造和销售被诉侵权产品的行为系实施了涉案专利。

(二)联某公司的制造和销售行为是否侵害涉案专利权

1.联某公司系在涉案专利临时保护期内制造被诉侵权产品。首先，2018年4月15日，联某公司签订节能泥浆泵的购销合同，根据购销合同的约定制造包含被诉侵权产品的节能泥浆泵，制造时间发生在涉案专利申请公布日之后。其次，购销合同虽然约定了联某公司交付产品的时间为同年5月4日，但无法证明合同双方后期是否依约履行，因此不能以此确定节能泥浆泵的实际出厂时间。节能泥浆泵产品铭牌上已明确标注出厂时间为2018年5月9日，在没有相反证据证明铭牌曾被更换或被涂改的情形下，一审法院以铭牌标注时间2018年5月9日认定为节能泥浆泵组装制造完成后的出厂时间符合常理。再次，按照日常经验法则，涉及部件装配的大型设备，将制造完成的部件组装完成并调试合格后方能出厂，因此单个部件制造完成时间通常早于整机的组装完成和出厂时间。本案中，涉案节能泥浆泵为大型设备，被诉侵权产品作为其中的一个部件，制造完成时间理应早于整机的出厂时间。结合联某公司陈述，节能泥浆泵的单个部件在制造完成并组装后，还需要涂漆并晾晒干燥后才能出厂交付的事实，认定被诉侵权产品在涉案专利授权公告日2018年5月8日之前即已制造完成具有高度盖然性。综上，联某公司关于被诉侵权产品制造完成时间在临时保护期内的主张具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定被诉侵权产品的制造时间在涉案专利授权公告日之后不当，本院予以纠正。

2.联某公司系在涉案专利临时保护期内销售被诉侵权产品。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十九条规定：“产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。”该条规定系对专利法第十一条规定的销售行为的界定。被诉侵权产品销售时间的认定通常应以买卖合同成立时间为准，买卖合同成立后的交付、验收等行为属于合同履行的一部分。如果当事人在专利临时保护期内订立购销合同且已经完成被诉侵权产品的制造，即使交付行为发生在专利授权公告日后，相关销售行为也不构成侵害专利权。本案中，涉案专利于2018年5月8日授权公告。在涉案专利临时保护期内，联某公司与案外人污水处理公司签订购销合同，就销售包含被诉侵权产品的节能泥浆泵达成合意并在此期间制造完成被诉侵权产品，应当视为联某公司已在涉案专利临时保护期内完成了制造和销售等实施涉案专利的行为，其跨越临时保护期向案外人交付包含有被诉侵权产品的节能泥浆泵的行为，系后续的履行合同行为，不应将其视为实施涉案专利的行为，据此一审法院认定被诉侵权产品的销售时间在涉案专利公告日之后不当，本院予以纠正。

3.联某公司制造和销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十八条第一款规定：“权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。”依据上述规定，在发明专利申请公布后至授权公告前即发明专利临时保护期内未经许可而实施该发明创造的行为，性质上不是“侵害专利权”的行为，不需要承担侵权责任，但申请人有权要求在上述期限内实施发明的单位或者个人支付适当的费用。本案中，联某公司制造、销售被诉侵权产品的行为均发生在涉案专利申请公布日之后、授权公告日之前的临时保护期内，因此上述行为不属于侵害涉案专利权的行为，但联某公司应向四某公司给付适当的费用。本案最终当裁判结果为：一、撤销江苏省南京市中级人民法院作出的(2021)苏01民初3234号民事判决;二、扬州市联某环保机械有限公司于本判决生效之日起十日内向扬州四某环保设备有限公司支付发明专利临时保护期使用费2万元。

从上述案例可以看出，当事人在专利临时保护期内订立购销合同且已经完成被诉侵权产品的制造，即使交付行为发生在专利授权公告日后，相关销售行为不构成侵害专利权。即不构成侵害专利权，但构成笔者上述所论述的在专利公布时至授权公告期间实施专利，应支付适用使用费的情形，因此，二审法院撤销一审判决支付侵权合理开支，改判支付法律专利临时保护期使用费。

案例三：最高院(2023)民终3131号温州市某某塑料厂、温州力士盾某某有限公司发明专利临时保护期使用费纠纷民事二审民事判决

裁判要旨：本案二审的争议焦点问题是：(一)某某塑料厂是否在涉案专利申请公布日至授权公告日期间内实施了该发明;(二)现有技术抗辩是否成立;(三)一审确定的发明专利临时保护期使用费是否适当。关于争议焦点一。某某塑料厂上诉主张，被诉侵权技术方案与涉案专利在凹槽形状、调解孔数量、表面图案设计等方面存在不同，且被诉侵权产品可以实现涉案专利所不具备的“满足不同大小、型号插头使用及深度调节”的技术效果。对此本院认为，某某塑料厂关于被诉侵权产品存在不同技术特征的主张均是脱离涉案专利权利要求而作的陈述，被诉侵权产品并未因此成为另一个全新的技术，其关于存在不同技术效果的主张亦没有事实依据。经比对，被诉侵权产品包含涉案专利申请公布时请求保护的权利要求1-6及涉案专利公告授权时请求保护的权利要求1-4的全部技术特征，故被诉侵权产品落入上述两种保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十八条关于“发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明”的规定，结合某某塑料厂存在制造被诉侵权产品的行为且被诉侵权产品系在涉案发明专利申请公布日至授权公告日期间内被行政机关查扣的事实，一审法院认定某某塑料厂在涉案专利申请公布日至授权公告日期间内实施了该发明，并无不当。

关于争议焦点二。某某塑料厂上诉主张，被诉侵权技术方案已被申请号为201810914979.1的发明专利申请文本公开，其实施的是现有技术。经审查，虽然该专利在涉案专利申请日之前公开了一种“墙壁隐藏式插座”的技术方案，但并未公开涉案专利要求保护的“外壳与安装槽之间形成有能够调节插座模块嵌入深度的调节结构”等主要技术特征，被诉侵权技术方案与该专利明显不同，故某某塑料厂关于现有技术的抗辩不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三。某某塑料厂上诉还主张，被诉侵权产品未实际生产，也未流入市场销售。某某公司针对被诉侵权产品同时提起侵害发明专利权、实用新型专利权、外观专利权等三个诉讼，应当酌情减少判赔金额，一审法院认定的赔偿金额过高。对此本院认为，如前所述，某某塑料厂在涉案专利申请公布日至授权公告日期间内实施了该发明，应当支付适当费用。鉴于本案无明确的专利许可使用费可供参照，一审法院综合考虑“1.涉案专利类型为发明专利，被告在涉案专利临时保护期实施了该发明;2.被告是被诉侵权产品的生产者，且在查处现场自认具有生产模具及被诉侵权产品2600个;3.原告就被诉侵权产品另案提起侵害实用新型专利权纠纷、侵害外观设计专利权纠纷诉讼并要求被告承担相应的赔偿责任”等实际情况，酌定涉案发明专利临时保护期使用费为4万元，并无明显不当。

从上述案例可以看出，法院裁判均是按照笔者上述论述的落入规则来进行考量是否在涉案专利申请公布日至授权公告日期间内实施了发明专利。同时作为被诉方可以考虑从现有技术，被诉侵权产品未实际生产，也未流入市场销售等角度进行提供证据抗辩。

四、经验总结

综上所述，伍倩云律师总结，发明专利在专利公布后授予之前，被擅自使用而未支付费用的，专利权人可以按照《专利法》及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)(2020修正)》规定来主张临时保护期限内的适当使用费。但从司法实践可以看到，法院判决适用专利临时保护措施的落入规则。另外，注意在专利临时保护期内订立购销合同且已经完成被诉侵权产品的制造，注意区分相关销售行为是构成侵害专利权还是临时保护期内应支付适当使用费的情形。