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投稿作者：云南省华坪县人民检察院  胡明灿

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导读：在盗、骗交织的刑案中，区分行为性质，关键是要把案件中被盗或被骗财产数额（指被害人的实际财产损失）单独剥离出来，再来分析，在交付单独剥离出来财产时，被害人在财产的交付时是否出于自愿？是否具有处分意识？如果被害人不知道自己处分的是何种财物甚至不知道已经处分了自己的财物。由于不存在处分意识，故不成立诈骗罪，而应当以盗窃罪论处，许多盗、骗交织的案件，都是以“骗”为掩护，以“骗”行“盗”，被害人在毫无意识中丧失了对财物的占有。更关键的区别是，诈骗罪至少是在交付财物时被害人是自愿的（被害人清楚此时失去对财物的占有），并且被害人也清楚自己处分的财物；而盗骗交织中的盗窃罪，则是在无意识中处分了财产，甚至不知道自己已经处分了自己的财物，且盗窃罪中被害人对财产失去占有，一般都是事后才知道的。

• 案例一

案情：某采石厂位于大山深处，知道供电公司每月都是一号来抄一次电表，故采石厂都是在供电公司每月抄电表之前的半个月才将用电经过电表，另外的半个月用电则没有经过电表计量进行偷电，五年的时间里，偷电共计数万度电，少缴纳电费数万元。

这个案件定性为盗窃，没有争议。但少数观点认为应该定性为诈骗。

认为定性为诈骗罪的理由是：采石厂暗中将用电不经过电表，且隐瞒了该事实真象，并且在供电公司抄表时又将电流经过电表，使供电公司产生错误认识，认为电表显示的度数就是碎石厂的实际用电量，进而在五年里的时间里少收碎石厂电费数万元，或者说碎石厂通过虚构事实或隐瞒事实真相，非法无偿占有了供电公司数万度电（价值数万元的电），其行为符合诈骗罪。

从以上分析，似乎采石厂的行为也符合诈骗罪的特征，定性为诈骗罪，好像亦有道理。

此案定性为盗窃罪，应为通说，也就是理论界与实务界公认的观点，这不就是人们常说的偷电嘛，当然是盗窃。

定性为盗窃的理由是：采石厂暗中改变通电线路，使自己的部分用电量不经过电表计量进行偷电，从而五年的时间里窃取了供电公司数万度电，符合秘密窃取财物盗窃罪的犯罪特征，构成盗窃罪。

笔者当然同意通说观点，只是在这里笔者想补充说明一点的是，采石厂实施的每一次偷电，都是在供电公司抄表之前，即已完成偷电行为，业已成立盗窃既遂，只是后面供电公司在抄表时没有发现采石厂的偷电行为而已。换言之，采石厂在供电公司抄表之前又将电流经过电表的行为，不过是为了掩盖盗电行为而已。

• 案例二

案情：某采石厂用电量很大，为了少缴电费，该厂遂使用技术手段，对电表计量进行干扰，使电表转速变慢，拖慢电表计量速度，在五年的时间里，电表显示度数与采石厂实际用电度数相差数万度，采石厂少缴电费数万元。

这个案件定性为盗窃，亦为通说，没有争议。

但少数人观点认为应该定性为诈骗，理由是：采石厂对供电公司隐瞒了，其在暗中对电表计量进行技术干扰，使电表计量速度变慢的事实，从而使供电公司产生了错误认识，认为电表上所产生的用电量即为采石厂的实际用电量，至使其少收采石厂电费数万元，故采石厂的行为构成诈骗罪。

认为构成盗窃罪（即通说观点）的理由是：采石厂使用技术手段，拖慢电表计量速度，被少计量的用电量跟上面案例中的不经过电表的偷电行为性质相同，只是上个案例的偷电行为是间断的多次偷电行为，而本案则表现为只要在用电即同时产生偷电。在供电公司来抄电表之时，采石厂即已构成盗窃既遂，即抄表之前所少计量的用电度数即为偷电度数。

笔者同意通说观点，认为案件定性应该是盗窃罪。

• 案例三

案情：甲在超市购物时,偷开一箱麻辣酱并取出几瓶后,将一瓶价值三千元茅台装入箱子里,再将装麻辣酱的箱子重新封好，之后用后拿着箱子付款, 超市工作人员没有发现箱子里的茅台酒,只收取了一箱麻辣酱的钱。甲构成什么罪？

第一种意见是甲构成盗窃罪。乙有处分行为，关键看有无处分意识。处分意识，要求内心意识到所处分财物的存在。工作人员虽然认识到自己将箱子里的“财物”处分给了乙,但没有认识到处分麻辣酱之外的茅台酒,应当认为超市工作人员没有处分茅台酒的意思,甲的行为构成盗窃罪。

第二种意见是甲构成诈骗罪。甲隐瞒了自己将茅台酒放进麻辣酱箱子的事实真相，使工作人员产生了错误认识，认为甲购买的是一箱麻辣酱，进而按一箱麻辣酱的价格收款，将箱子里的财物处分给了甲，故甲的行为构成诈骗罪。

本案涉及诈骗罪,该罪名要求被害人处分财产时必须有处分意识,即认识到将自己占有的特定财产转移给外人占有，换言之，至少被害人要意识到自己处分了哪些财产。

此案笔者同意盗窃罪的观点，补充一点理由，就是甲将超市的茅台偷偷放入麻辣酱箱子里，以及之前的开箱和之后的封箱，均系盗窃罪中秘密窃取的有机组成部分，向营业员付款也是为了完成盗窃茅台服务的，通过付款购货，使得茅台酒顺利彻底地脱离超市的控制及超市彻底地失去占有。换言之，甲的一系列秘密行为，再通过购买低价商品的行为掩护，顺利至使超市营业员在全然不知的情况下彻底失去了对茅台酒的占有。

• 案例四

案情：甲出入超市将一般的茅台酒与特级昂贵的茅台酒价格条形码予以更换,使营业员将昂贵的特级茅台酒以一般的茅台酒价格出售给甲。

认为甲构成诈骗而不构成盗窃罪，理由是：营业员客观上处分了贵重的特级茅台酒,由于条形码的更换,营业员没有意识到所处分的贵重特级茅台酒，只收取一般茅台酒的钱,由于营业员在处分财物时，处分的是茅台酒，这点营业员是意识到了的，仅仅是其在处分财产时没有意识到处分的是贵重的特级茅台，但不影响营业员在处分财产时具有处分意识，同时甲的行为符合虚构事实或隐瞒事实真相，骗取财物的特征，构成诈骗罪。因为甲仅仅只是将两商品互换了一下“条形码”，并未改变商品及包装的物理外观，故不存在秘密窃的情况，所以，甲的行为不构成盗窃罪。

另一种意见是甲的行为构成盗窃罪，理由是：甲偷换条形码，至使营业员将贵重的酒以便宜的价格出售，其实甲的行为性质仍然是盗窃，偷换条形码及通过付款购买均属于盗窃行为的有机组成部分（两个商品间的差价即为盗窃数额）。甲是通过购买行为来彻底完成秘密占有财物的（相当于为顺利使财物脱离所有权人占有，购买一张通行证），事实上，营业员始终没有意识到自己所处分的财物是贵重的特级“茅台酒”，以至于对甲已经带离超市的特级茅台失去占有后都全然不知，这当然就不是诈骗，而更加符合盗窃罪的特征，构成盗窃罪（盗窃数额为非法实际占有的数额，两个商品之间的差价即为盗窃数额）。

• 案例五

案情：某采石厂位于山岩处，被告人甲自驾车辆向某采石厂购买碎石（公分石），每次在进入采石厂空车过磅时，其在自己的车上注入一吨的水，过磅之后将水放掉，然后在采石厂装满公分石，出库过磅，在8年多的时间，其采用此方法（每车多拉一吨每车少会一吨的钱），从采石厂多拉碎石数千吨，骗取碎石数千吨或少付人民币10多万元。

关于本案被告人甲的行为是诈骗罪还是盗窃罪？分歧很大。

第一种意见是，甲的行为构成诈骗罪。

理由是：“当被害人对自己所处分财物的上述物理外观存在认识时，尽管由于行为人的欺骗行为而对财物的质量、价格等内在属性产生了错误认识，仍然不影响处分意识的成立，成立诈骗罪；反之，如果行为人直接针对财物本身采取秘密欺骗手段，使受骗者对所转移财产的外观物理特征亦没有认识，即不知道自己处分的是何种财物甚至不知道已经处分了自己的财物。由于不存在处分意识，故不成立诈骗罪，而应当以盗窃罪论处”。

在买卖过程中，行为人采取秘密的欺骗手段，致使被害人对所处分财物的真实重量产生错误认识，并进而处分财物的行为构成诈骗类犯罪。本案行为人采取一种秘密的欺骗手段，该行为直接针对的是“空车”重量，所改变的只是计量标准，使被害人对车载碎石的重量产生错误认识，进而作出了处分决定。由于行为人的秘密欺骗行为并非直接针对碎石进行，即并没有将碎石进行秘密藏匿，被害人也并没有因此而对车上碎石的物理外观发生错误认识，故被告人的行为符合诈骗罪的构成结构特征，其行为构成诈骗罪，也就是说被告人在八年多的时间里，先后多次对采石厂进入诈骗，骗取碎石数千吨或少付碎石厂人民币10万多元。

第二种意见是被告人甲的行为构成盗窃罪。

理由是：被告人甲之所以能每次多拉一吨的碎石，其采用的是在空车过磅时加大空车重量，碎石出库时又将加大的一吨重量卸载，显然这些行为都是秘密进行，不为碎石厂所知的，正是使用这种方法，甲购买运输一车碎石，都能当着碎石厂的工作人员（计量、放行人员）的面，公然窃取一吨的碎石。之所以，甲能公然窃取一吨的碎石而不为碎石厂所知悉，是其在暗中加大了空车过磅的计量，至使碎石厂相关工作人员至始至终都不知道被多拉的一吨碎石的存在，事实上，碎石厂生产碎石时并不需要过磅计量，只是卖出去的时候才会过磅，并且每天都有数十辆不同的车运输碎石，也就是说案发前，八年多的时间里，碎石厂自己都不知道本案中被窃取（或骗取）的数千吨碎石是否存在，更不知道这数千吨碎石的去向，怎么能说碎石厂有对财产的“处分意识”呢？换言之，甲每拉一车，被其多拉的碎石，碎石厂至始至终并不知道被窃取的那一吨碎石存在，故碎石厂对甲多拉的碎石并无处分意识，甲之所以非法占有了那些多拉的碎石，完全是其通过秘密手段，相当于暗中缩小了运走的碎石“称重”计量，而为碎石厂工作人员所不知晓，悄无声息中占有了碎石厂的财物（公分石）。事实上，本案甲将加重的空车，在碎石厂“过称”时开始，就开始着手实施秘密窃取财物的行为，这个窃取财物的行为，一直持续到甲出库“过磅（称重）”驶离碎石厂，方才完成其盗窃行为，虽然，甲在窃取财物的时候，采取了虚构事实的行为，使碎石厂工作人员产生错误认识，但碎石厂对甲每车多拉一吨的事实始终毫无察觉，其行为符合盗窃罪的特征，构成盗窃罪。

当车辆驶离碎石厂，不论是盗窃还是诈骗，甲的行为均构成既遂，这点意见是十分统一，没有争议的。但有人认为，碎石厂对运输车辆出库计量放行，即是对车辆上的全部碎石予以处分（包括多拉的碎石），且本案甲对运输的碎石并没有进行藏匿，也没有改变碎石的物理外观，碎石厂具有处分意识，甲的行为是诈骗。但笔者认为，本案甲暗中加大空车称重计量等一系列行为，正是为了秘密窃取财物，其空车过称及之后的放水等一系列秘密行为均可视为盗窃行为的有机组成部分，由于碎石厂对甲多拉的碎石毫无知觉，其对财物（多拉的碎石）丧失占有，是在毫无意识中丧失的，从本质上讲，甲非法占用的财物的行为仍然具有秘密窃取的特征，故甲的行为应当定性为盗窃罪。

构成诈骗罪的认为：“当被害人对自己所处分财物的物理外观存在认识时，尽管由于行为人的欺骗行为而对财物的质量、价格等内在属性产生了错误认识，仍然不影响处分意识的成立，成立诈骗罪”，据此，认为本案被害人处分多拉的碎石具有处分意识，理由是：本案被害人在甲运输的车辆出库计量称重放行时，对处分的财物物理外观认识正确，仅是由于甲的欺骗行为导致对所处分的财物重量发生错误认识，不影响处分意识的成立。笔者认为，其实这个观点是不成立的，理由是本案被害人碎石厂对多拉的碎石全然不知，完全没有意识到有多拉的碎石存在，怎么能说被害人对所骗财物有处分意识呢？本案的被骗财物正好是甲多拉的碎石，而被多拉的碎石（被骗财物）恰好是被害人不具有处分意识，故诈骗罪的观点是不成立的。

笔者同意将本案定性为盗窃罪的观点。

另外谈一下，偷换二维码，笔者认为案件性质也是盗窃而非诈骗。认为不成立盗窃罪的理由是，交易购货资金还未被商家所控制、占有，即被行为人（偷换二维码者）占有，怎么可能是盗窃呢？笔者认为，“指示交付”是《民法》中的法定财产交付的方式之一，客户（购货方）按商家的指示交付，交付一经完成，所有权即发生转移（从法律上讲，货款所有权此时已经转移到商家），至于商家没收到，正是因为财产被人秘密窃取了，故案件性质是盗窃而非诈骗。

不仅如此，笔者还认为，现实中有人使用“鬼称”放大或缩小计量，使被害人在不知觉中财产被人非法占有，这些行为性质均是盗窃而非诈骗。