法答网精选答问（第二十三批）——婚姻家庭专题

问题1：夫妻一方起诉离婚时是否可以向另外一方主张分居期间子女的抚养费？

答疑意见：从实体上看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十三条规定：“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年子女或者不能独立生活的成年子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。”可见，分居期间未尽到对子女抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女可以请求支付抚养费。从程序上看，虽然离婚纠纷与抚养费纠纷属于两个不同案由，当事人也存在差别，但从减少当事人诉累的角度看，对于分居期间的抚养费，在离婚诉讼中一并处理效果更好，否则，子女还要再另外提起一个诉讼。

咨询人：北京市第三中级人民法院未成年人案件综合审判庭  刘  洋

答疑专家：最高人民法院民一庭  王  丹

问题2：离婚诉讼中，一方当事人为无民事行为能力人且没有其他成年近亲属可以担任监护人时，应如何处理？

答疑意见：如果当事人还没有被依法认定为无民事行为能力人，程序上应先中止离婚诉讼，告知当事人通过特别程序认定民事行为能力。在一方已经被认定为无民事行为能力人的情况下，需要由其配偶以外的监护人作为法定代理人代为诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十三条的规定，事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有父母、子女、其他近亲属等民法典第二十八条规定的监护人的，可以指定民法典第三十二条规定的有关组织（指民政部门、具备履行监护职责的居委会、村委会）担任诉讼中的法定代理人。对于题述情形，人民法院在离婚诉讼中可以依据上述规定直接指定有关组织作为该无民事行为能力人诉讼中的法定代理人。

咨询人：北京市高级人民法院民一庭  史智军

答疑专家：最高人民法院民一庭  王  丹 

问题3：离婚协议中，就夫妻共同财产分割折价款的给付义务约定的违约金条款效力，应如何认定？能否对违约金进行调整？

答疑意见：一、离婚协议就夫妻共同财产分割折价款给付义务约定的违约金条款的效力。民法典第四百六十四条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”据此，在民法典婚姻家庭编并未明确规定离婚协议中可以约定违约金，亦未加以禁止的情况下，有关离婚协议中约定违约金条款的问题，应当遵循民法典第四百六十四条的规定确定相应的法律适用规则。具体而言，对于约定的违约金条款涉及纯粹身份关系内容的，除法律另有明确规定外，不宜认可其法律效力；对于离婚协议中的财产部分，则应当允许当事人约定违约金条款，此亦符合意思自治原则的要求。因此，夫妻双方针对共同财产分割产生的给付义务约定的违约金，如无其他影响该约定效力的事由，则应当认定该约定有效。

二、关于离婚协议中违约金能否调整的问题。民法典合同编允许当事人请求对违约金进行调整。如果合同中约定的违约金过分高于造成的损失，违约方可以请求人民法院予以适当减少，此旨在贯彻损失填平原则，更好体现民商事交易过程中的公平原则。而离婚协议中公平原则的体现方式与民商事交易中公平原则的体现方式并不相同。在涉离婚协议中，既不强调等价有偿，也不要求平均分配。同时，男女双方为了尽快离婚或者避免诉讼离婚，往往会在离婚协议中约定一些权利义务看似失衡的条款。这些条款系双方的真实意思表示，与公平原则并不冲突，其隐含的对价是对方配合办理离婚手续，快速了结双方之间的感情纠葛。以逾期付款违约金为例，该约定发挥着督促付款义务方按约付款的作用。此类纠纷发生时，男女双方通常已经办理了离婚手续，如果付款义务方违约，会导致等待取得折价款的一方因对方失信行为而难以尽快从双方之间的纠纷中解脱，故在处理涉及此种情形下的违约金调整问题时，除了依法参照适用民法典合同编及有关司法解释的规定外，更应侧重对诚信原则的遵循，考虑上述当事人约定违约金的具体场景来酌定。

咨询人：上海市杨浦区人民法院民事审判庭  孙婵琦

答疑专家：上海市高级人民法院民事审判庭  李  彦

法答网精选答问（第二十四批）——串通投标罪专题

问题1：串通投标罪的适用范围是否仅限于招标投标法规定的国家必须进行招标的项目，行为人在民营企业或者其他单位开展的招投标活动中实施串通投标的，是否构成本罪？ 

答疑意见：招标投标法第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……构成犯罪的，依法追究刑事责任……”刑法第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”从招标投标法的规定看，所规制的范围并不只限于依法必须进行招标的项目；相应地，对刑法有关串通投标罪中投标、招标的理解，也不应作上述限制。认定串通投标罪，应着眼于行为人的行为是否扰乱了市场经济秩序，是否损害了国家、集体或者他人利益，不限于某一特定的经济形态、特定的领域或者特定的项目。在民营企业或者其他单位开展的招投标活动过程中，行为人实施串通投标行为，情节严重的，应当以串通投标罪论处。

司法实践中，应当结合招标投标法及其实施条例的有关规定重点审查行为人的行为是否属于“串通投标行为”，具体行为包括：（1）投标人相互串通投标。如：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标等。（2）招标人与投标人串通投标。如：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；招标人设置排他性条款为特定投标人“量身定做”；招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；招标人授意投标人撤换、修改投标文件；招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便等。（3）招标代理人或者评委与投标人、招标人串通投标。如：招标代理人居中勾连串通投标；投标人通过利益输送影响评委打分等。

咨询人：浙江省高级人民法院刑二庭  薛文超

答疑专家：最高人民法院刑二庭  牛克乾

问题2：串通投标罪中的犯罪主体“投标人”“招标人”是否仅限于招标投标法中规定的“法人或者其他组织”？

答疑意见：招标投标法第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”而从刑法第二百二十三条、第二百三十一条的规定来看，串通投标罪的主体既可以是单位也可以是自然人。应当正确认识和把握招标投标法与刑法有关规定的不同。招标投标法的相关规定主要针对招投标行为的规范，而刑法有关串通投标罪的规定则是旨在规制招投标过程中的犯罪行为。招标、投标以法人或者其他组织名义开展，但如果串通投标行为是法人或者其他组织中的责任人员个人实施，其行为不符合单位犯罪成立条件的，则应当以串通投标罪追究有关责任人员个人的刑事责任，这与招标投标法的规定并不矛盾。当然，如果有关个人是以单位名义、为单位利益实施串通投标行为，有关行为符合单位犯罪成立条件的，则应当以单位犯罪论处。

司法实践中，常见的串通投标罪犯罪主体主要包括：（1）招标单位及招标单位中负责、参与招标工作的人员；（2）投标单位及投标单位中负责、参与投标工作的人员；（3）招标代理机构及其工作人员、评标委员会成员等；（4）挂靠其他单位或者盗用其他单位名义参加投标的单位或者自然人。另外，对于单位犯罪的认定，应当根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的有关规定和具体案件事实，确定单位或者自然人犯罪主体。

咨询人：河南省高级人民法院刑二庭  多甜甜

答疑专家：最高人民法院刑二庭  高洪江

问题3：司法实践中，应当如何具体把握串通投标罪中认定“情节严重”的标准及依据？

答疑意见：《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）第六十八条关于串通投标罪的立案追诉标准规定了三种情形：

一是数额模式：“造成直接经济损失数额在五十万元以上”“违法所得数额在二十万元以上”“中标项目金额在四百万元以上”。需要明确的是，对于二次以上串通投标的，其中“造成直接经济损失数额”“违法所得数额”“中标项目金额”依法累计计算，作为“情节严重”的认定数额。

二是情节模式：“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段”。威胁手段一般是指以暴力、胁迫或者其他方式强迫他人参与或者退出串通投标，如恐吓其他投标人、评标专家，使用商业胁迫手段威胁招标人，利用黑恶势力控制招投标活动等。欺骗手段通常是指虚构事实或者隐瞒真相，使招标人或者其他投标人陷入认识错误，从而影响招投标的公平性，如提供虚假材料、隐瞒关键信息等，对于欺骗手段的认定，必须从主客观方面综合判断，欺骗行为必须对招投标结果产生实质性影响。贿赂手段是指通过金钱、财物或者其他利益输送，换取招标人或者评标专家的偏向性支持。

三是数额+情节模式：“虽未达到上述数额，但二年内因串通投标，受过二次以上行政处罚，又串通投标的”。该项中“虽未达到上述数额标准”的认定，是指经累计计算仍未达到上述数额标准的情况。

需要注意的是，《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（法发〔2010〕22号）规定：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。”“各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”据此，《标准二》第六十八条关于串通投标罪立案追诉标准的规定可以用于审判实践中认定串通投标罪“情节严重”的参考，但亦须根据案件具体情况妥当作出处理，确保案件审理的效果。

咨询人：山东省青岛市市北区人民法院刑庭  宋正峰

答疑专家：山东省青岛市中级人民法院刑二庭  张正智

问题4：串通投标犯罪造成的直接经济损失主要包括哪些方面？ 

答疑意见：根据《标准二》第六十八条的规定，损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的，应予立案追诉。该条关于直接经济损失的认定，是指因串通投标行为直接导致的财产损毁、消耗、减少的直接价值。司法实践中，主要包括：（1）因串通投标行为造成中标价降低或升高而给国家、集体或者他人造成的直接经济损失；（2）因串通投标而使招标活动失败，因此给国家、集体或者他人造成的直接经济损失，包括但不限于因招标而支付的招标文件制作费、咨询费、招标代理费、评标费等各项正常支出；（3）因串通投标而使其他投标人遭受的直接经济损失，包括但不限于因参加投标活动而支出的标书制作费、咨询费、调查费等各项正常支出；（4）因串通投标而使招标项目误期所造成的直接经济损失。上述经济损失，应当合计计算。

咨询人：福建省高级人民法院刑二庭  肖  凌

答疑专家：最高人民法院刑二庭  黄明刚

问题5：司法实践中，在认定串通投标犯罪中的违法所得时，应当注意哪些方面？

答疑意见：根据《标准二》第六十八条的规定，损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，违法所得数额在二十万元以上的，应予立案追诉。关于违法所得的认定，刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”刑事诉讼法第三百条规定：“对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。”根据上述规定，结合“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的原理分析，所有通过实施犯罪的获利都应予以没收。具体到本罪中，系指行为人串通投标所获得的全部收入，扣除其直接用于为实施中标项目而合理支出的费用（为实施串通投标犯罪而支出的费用不应扣除）后剩余的数额。

司法实践中，下列支出不应扣除，而应作为犯罪成本或者违法所得予以追缴、没收：（1）投标人不具备投标资质，为实施串通投标犯罪而挂靠其他企业产生的挂靠费；（2）投标人为实施串通投标犯罪而寻找陪标公司产生的陪标费；（3）投标人为实施串通投标犯罪给予其他参与投标公司的好处费；（4）串通投标人为实施串通投标行为而支出的投标费用及缴纳的保证金等。另外，行为人因串通投标所获利润应作为违法所得予以追缴。

咨询人：山东省青岛市市南区人民法院刑庭  许  枫

答疑专家：山东省青岛市中级人民法院刑二庭  陈显江 

问题6：行为人为实施串通投标犯罪或者在实施串通投标犯罪的过程中，实施行贿、受贿或者侵犯公民个人信息等犯罪行为的，是否数罪并罚？

答疑意见：司法实践中，部分行为人为实施串通投标犯罪或者在实施串通投标犯罪的过程中，另实施了行贿、受贿或者侵犯公民个人信息等犯罪行为，应当数罪并罚。理由如下：

其一，串通投标行为与行受贿等行为虽然存在交织，但并不必然牵连；行受贿等行为并非实现串通投标目的的必要手段，也并非串通投标产生的必然结果，司法实践中存在大量的未实施行受贿等行为的串通投标犯罪。因此，串通投标罪与行受贿等犯罪并不具有刑法意义上的牵连关系。

其二，行受贿等犯罪与串通投标犯罪分别具有独立的法律评价基础，不同罪名在行为模式、侵害法益、社会危害等方面均不同，为全面评价行为人的犯罪行为，应当依法分别评价。

其三，相关司法解释的规定均认为应当数罪并罚。其中，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”串通投标罪虽然规定在刑法分则第三章第八节，但国家工作人员作为招标人与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，其本质是滥用职权，应当遵循上述规定予以并罚。

咨询人：湖北省高级人民法院刑一庭  金吕钢

答疑专家：最高人民法院刑二庭  段  凰